Протокол от 01.03.2017
ПРОТОКОЛ
заседания Экспертного совета по применению
законодательства о контрактной системе
01.03.2017 г. Челябинск
Повестка заседания:
1. Актуальные вопросы осуществления закупок в дорожной отрасли (отбор подрядчиков, строительный контроль, паспортизация и учёт дорог, муниципальные и областные акты, регламентирующие ремонт дорог).
2.Проблемы соблюдения законодательства о контрактной системе при реализации государственных и муниципальных программ.
3. Практика и проблемы применения антимонопольного законодательства в сфере информационных технологий на примере внедрения и использования органами власти программ для ЭВМ и баз данных (подготовка проекта контракта и технического задания, способы использования, передача прав, заключение лицензионного или сублицензионного договора, регистрация прав, применение национального режима, установление требований к участникам закупок).
На заседании Экспертного совета по применению законодательства о контрактной системе (далее - Совет) присутствовали следующие члены Совета:
Председатель Совета – заместитель руководителя Челябинского УФАС России Сапрыкина Наталья Владимировна.
Секретарь Совета – начальник отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Долгополова Ксения Андреевна.
Члена Совета:
Аралова Заря Муратовна – начальник юридического отдела Управления Федерального казначейства по Челябинской области;
Волковинская Ирина Алексеевна – начальник отдела регулирования, методологического обеспечения и мониторинга Главного контрольного управления Челябинской области;
Гладкова Ирина Борисовна – начальник управления контрактных отношений в сфере закупок для государственных нужд Министерства здравоохранения Челябинской области;
Горелая Ольга Анатольевна – начальник отдела контрактных отношений Министерства социальных отношений Челябинской области;
Гутова Наталья Владимировна – начальник Управления муниципального заказа Администрации города Челябинска;
Давыдова Екатерина Вячеславовна – заместитель министра информационных технологий и связи Челябинской области;
Емельянов Юрий Николаевич – заместитель главы города Магнитогорска;
Жилинский Станислав Евгеньевич – сотрудник Управления Федеральной службы безопасности по Челябинской области;
Клементьева Ирина Сергеевна – заместитель начальника отдела закупок Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области;
Колющенко Эльвира Ринатовна – начальник отдела планирования и организации проведения государственных закупок Министерства социальных отношений Челябинской области;
Ливончик Влада Анатольевна – заместитель руководителя Челябинского УФАС России;
Лильбок Георгий Вадимович – начальник контрактной службы ФГБОУ ВПО «Челябинский государственный университет»;
Марус Владимир Дмитриевич – Член Совета Челябинского областного отделения Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства «ОПОРА РОССИИ»;
Настенко Ирина Мадиевна – начальник юридического отдела Министерства строительства и инфраструктуры Челябинской области;
Павлова Оксана Александровна – старший прокурор отдела по надзору за исполнением законодательства в сфере экономики и охраны природы управления по надзору за соблюдением федерального законодательства прокуратуры Челябинской области;
Плюта Алексей Викторович – начальник юридического отдела Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области;
Разумова Наталья Михайловна – директор Департамента права Союза строительных компаний Урала и Сибири;
Резвухина Ксения Олеговна – начальник договорного отдела Южно-Уральского государственного университета;
Сахнюк Леся Владимировна – старший специалист отдела маркетинга и размещения заказов УОТО ГУ МВД России по Челябинской области;
Семенов Владимир Владимирович – сотрудник Министерства по физической культуре и спорту Челябинской области;
Султанова Эмилия Маратовна – заместитель начальника отдела определения поставщиков управления контрактных отношений в сфере закупок для государственных нужд Министерства здравоохранения Челябинской области;
Устиновская Людмила Тимофеевна – начальник отдела контроля в сфере закупок Контрольно-ревизионного управления Администрации города Челябинска.
На заседании Совета также присутствовали:
Калашникова Тамара Александровна – ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения»;
Кобякова Нина Игоревна – сотрудник ЮУТПП;
Константинов Денис Александрович, вице-председатель ЧРОО «Опора России»;
Коршунова Наталья Валерьевна – сотрудник Министерства информационных технологий и связи Челябинской области;
Кульпин Виталий Валерьевич – ООО «ЗЭОТЕК»;
Журавлев Павел Александрович – ООО «УЭЦ»;
Мешавкин Денис Сергеевич – заместитель начальника Управления делами, начальника отдела муниципальных закупок и хозяйственного обеспечения Управления делами Администрации города Челябинска;
Пичугова Татьяна Викторовна - ГКУ «Центр организации закупок в сфере здравоохранения»;
Товстуха Асель Хаппасовна – сотрудник УФК по Челябинской области;
Томилова Мария Алексеевна – главный специалист – эксперт отдела исполнительного производства правового управления Администрации города Челябинска;
Утина Любовь Ильинична – сотрудник КСП Челябинской области;
Доклад и результаты обсуждения по первому вопросу повестки заседания Совета:
Сапрыкина Н.В. сообщила членам Совета, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства при осуществлении закупок работ по содержанию дорог города Челябинска выявлено ненадлежащее выполнение органами местного самоуправления полномочий в области дорожной деятельности, что требует вмешательства органов прокуратуры, в их числе:
1) не проведение диагностики дорог в порядке, установленном законодательством, несмотря на наделение МБУ «УДР» данными полномочиями, что препятствует указанию в документации сведений об условиях выполнения работ, в том числе о местах проведения ремонтных работ и создает преимущественные условия хозяйствующим субъектам, которые выполняли работы в предыдущий период ввиду наличия у них информации о состоянии дорог;
2) отсутствие муниципального акта, которым утвержден перечень дорог с указанием их наименования и идентификационных номеров на дороги города Челябинска, что препятствует указанию в документации надлежащих сведений об объектах, на которых необходимо выполнить работы по содержанию;
3) присвоение категорий дорог без оценки ее состояния и характеристик, как это требует действующее законодательство, тогда как от категории дорог зависит оперативность и периодичность работ по содержанию, в том числе уборке от снега, и т.д.;
4) отсутствие в паспортах на дороги, предусмотренных законодательством сведений о ремонтных работах, проводимых на них в период их эксплуатации, что может привести к существенным затруднениям при решении вопроса о выполнении гарантийных обязательств подрядчиками.
Помимо этого, в ходе исполнения контрактов МБУ «УДР» привлекается для приемки работ в рамках выполнения муниципального задания по осуществлению функций строительного контроля, что не предусмотрено Градостроительным кодексом РФ при выполнении работ по содержанию дорог.
Кроме того, привлечение лиц для осуществления строительного контроля должно осуществляться в порядке, предусмотренном Федеральным закона от 205.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с заключенными контрактами.
Соответственно выдача подобных муниципальных заданий противоречит действующему законодательству, в том числе части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. По указанным фактам Челябинским УФАС России будет направлено предупреждение Управлению дорожного хозяйства администрации города Челябинска.
Однако необходимо отметить, что выбор хозяйствующего субъекта для осуществления строительного контроля сегодня осложняется несовершенством действующего законодательства ввиду отсутствия запрета на участие в таких торгах хозяйствующим субъектам – генподрядчикам по основным работам, что требует внесения изменений в законодательство о контрактной системе.
Еще одной проблемой является допуск к торгам на содержание дорог хозяйствующих субъектов, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства. Так, в 2014 – 2015 году Управление дорожного хозяйства администрации города Челябинска фактически не предпринимало никаких мер для соблюдения требований законодательства о контрактной системе по предоставлению преимуществ указанному кругу субъектов.
В 2016 году, в условиях контракта на содержание дорог предусматривается обязанность ЗАО «Южуралмост» по привлечению субъектов малого и среднего предпринимательства. Однако общество в отчетах по исполнению указанных обязательств указывает субъектов, которых они привлекают для поставки того или иного товара, а не для выполнения работ на рынке содержания дорог.
Одним из острых вопросов остается формирование лотов в сфере содержания дорог как местного значения в городе Челябинске, так и дорог регионального значения Челябинской области. Объединение в один лот всех дорог города или всех дорог области ведет к необходимости наличия у участников закупки большого штата сотрудников, техники, и ресурсов в связи со значительным объемом работ, к увеличению начальной цены контракта и как следствие к увеличению размера обеспечения заявок и обеспечения исполнения контракта, что препятствуют участию в торгах субъектам малого и среднего предпринимательства, приводит к признанию торгов несостоявшимися и не способствует качественному и своевременному выполнению работ.
Обсуждение:
Наталья Владимировна Гутова сообщила, что при уменьшении объема лота (при разделении работ по содержанию дорог и тротуаров, парковок) количество участников закупок действительно выросло. Однако в ряде случаев разделение на лоты привело к тому, что подрядчики ссылаются друг на друга при невыполнении обязательств к примеру по вывозу снега. Поэтому при формировании лота необходимо учитывать технологическую и функциональную взаимосвязь самих объектов.
Алексей Викторович Плюта привел примеры из судебной практики, доведя до членов Совета позицию арбитражных судов, согласно которой допускается объединение в один лот всех региональных дорог области, поскольку они все относятся к объектам дорожной инфраструктуры, перечень работ однотипен. Также сообщил, что уменьшение (разукрупнение) лота приведёт к дополнительному расходованию бюджетных средств, увеличению нагрузки на заказчика по осуществлению закупок и проведению контроля выполнения работ.
Денис Александрович Константинов поддержал позицию относительно необходимости разукрупнения лотов, указывая на то, что формирование крупного по объему работ (услуг) лота ведёт к исключению из круга потенциальных участников закупки организаций, являющихся субъектами малого предпринимательства, монополизации указанного рынка одним хозяйствующим субъектом, снижению качества выполняемых работ, отсутствию использования при выполнении работ инновационных материалов и технологий.
Оксана Александровна Павлова указала на необходимость направления информации о выявленных нарушениях в дорожной деятельности органов местного самоуправления города Челябинска в Прокуратуру Челябинской области.
Наталья Михайловна Разумова выступила с докладом по теме «Полномочия, имущественная ответственность СРО по договорам о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), общественный контроль СРО в сфере закупок (с 01.07.2017 в связи со вступлением в силу Федерального закона от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс и отдельные законодательные акты Российской Федерации»)».
В ходе доклада членам Совета сообщено, что с 01.07.2017 в силу вступили изменения в Градостроительный кодекс Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 372-ФЗ, действие свидетельств о допуске, выданных СРО, прекращается. Строительные компании будут осуществлять свою деятельность на основании членства в СРО.
Для выполнения работ по строительству членами саморегулируемой организации в обязательном порядке должны являться:
1) лица, осуществляющие строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору с застройщиком или техническим заказчиком, лицом, осуществляющим эксплуатацию здания, региональным оператором;
2) застройщик, самостоятельно выполняющий строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства;
3) технический заказчик.
Члены СРО в области строительства должны быть зарегистрированы в том же субъекте Российской Федерации, что и СРО.
С 01.07.2017 в России не будет:
- межрегиональных СРО в строительстве;
- свидетельств о допуске, к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;
- требований к выдаче свидетельств о допуске, к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;
- перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.
Кроме того, устанавливаются требования:
- к членам СРО, определенные в стандартах и во внутренних документах СРО (квалификационные требования, требования к наличию специалистов по организации строительства (ГИПов), включенных в Национальный реестр);
- виды работ: строительство, реконструкция, капитальный ремонт (без разделения на отдельные виды).
Изменениями в законодательство уточнены цели создания СРО, которыми теперь являются:
- предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде;
- повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства;
- обеспечение исполнения членами СРО обязательств по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов определения подрядчиков, исполнителей.
Кроме того, определено создание двух компенсационных фондов: компенсационный фонд возмещения вреда, компенсационный фонд договорных обязательств, на формировании находятся стандарты процессов.
Наталья Михайловна Разумова обратила внимание членов Совета, что при применении законодательства о контрактной системе в рассматриваемой сфере с учётом изменений в законодательстве возникает несколько проблем:
- на законодательном уровне не определен документ, который позволит при участии в закупках подтверждать право участника закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту;
- не определен порядок осуществления СРО общественного контроля в сфере закупок;
- отсутствие типовых контрактов, определяющих условия уведомления СРО о принятии подрядчиком обязательств по результатам осуществления заказчиками конкурентных закупок.
По результатам обсуждения члены Совета приняли следующее решение.
- Принять к сведению информацию по докладам Сапрыкиной Н.В. и Разумовой Н.М.
- Рекомендовать Челябинскому УФАС России направить в Прокуратуру Челябинской области информацию о выявленных нарушениях в дорожной деятельности органов местного самоуправления города Челябинска.
- Предложить НП Союза строительных компаний Урала и Сибири до 30 июня 2017 года направить в Челябинское УФАС России, Главное контрольное управление Челябинской области, Министерство строительства и инфраструктуры Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, Управление муниципального заказа Администрации города Челябинска, образец контракта на выполнение подрядных работ в сфере строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства для последующего его обсуждения на Совете совместно с заинтересованными членами Совета.
- Разместить на сайте Челябинского УФАС России для сведения заказчиков информацию о необходимости с 01.07.2017 учитывать изменения в законодательстве в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс и отдельные законодательные акты Российской Федерации»)» и ознакомления со стандартами процессов, размещенными на официальном сайте НОСТРОЙ http://nostroy.ru.
- Предложить членам Совета направить в Челябинское УФАС России предложения о внесении изменений в законодательство о контрактной системе в части требований к участникам закупки при отборе хозяйствующих субъектов, осуществляющих строительный контроль.
Доклад и результаты обсуждения по второму вопросу повестки заседания Совета.
Сапрыкина Н.В. сообщила членам Совета, что в 2014-2016 годах антимонопольным органом неоднократно выносились решения относительно закупок, осуществлённых в рамках реализации государственных программам Российской Федерации (в том числе федеральных целевых программ), государственных программ субъектов Российской Федерации (в том числе региональных целевых программ), муниципальных программ с нарушением законодательства о контрактной системе и антимонопольного законодательства.
По результатам анализа указанных решений выявлены следующие факторы, способствующие совершению заказчиками действий, влекущих нарушения законодательства, а именно:
1) значительное количество муниципальных контрактов на строительство социально-значимых объектов (детские сады, газопроводы и т.д.), заключенных без использования конкурентных способов определения подрядчиков ввиду принятия органами местного самоуправления безосновательных решений о наличии ЧС по причине позднего поступления бюджетных средств по госпрограммам;
2) осуществление закупок на строительство социально-значимых объектов заказчиками, не обладающими познаниями в сфере объектах закупок, такими как Управления образования.
Также Сапрыкина Н.В. сообщила, что антимонопольным органом в Министерство экономического развития Челябинской области направлены предложения в Дорожную карту по развитию конкуренции Челябинской области, в частности, о внесении изменений в Порядок принятия решений о разработке государственных программ Челябинской области, утв. Постановлением Правительства Челябинской области от 25.07.2013 N 148-П, предусматривающих:
- определение в качестве одной из целей реализации программы, не только достижение определенного количества введенных или отремонтированных квадратных метров, км. сетей и т.д., но развитие конкуренции на соответствующем рынке закупок;
- закрепление в качестве одного из показателей эффективности использования бюджетных средств оценку ответственным исполнителем программы соблюдения законодательства о контрактной системе при осуществлении закупок и развития конкуренции при осуществлении закупок;
- установление в качестве обязательных документов, предоставляемых соисполнителями и ответственными исполнителями в подтверждение реализации программы, отчета по соблюдению законодательства о контрактной системе при осуществлении закупок и конкуренции при осуществлении закупок, с указанием возникших проблем и предложений по их устранению;
- установление мероприятий по приобретению работ и услуг с учетом сроков проведения процедур, предусмотренных законодательством о контрактной системе, а также сроков проведения работ, установленных проектно-сметной документацией;
- обязательность включения в государственные программы распределения бюджетных средств между муниципальными образованиями и перечня мероприятий, направленных на приобретение работ и услуг в муниципальных образованиях.
Гутова Н.В. и Емельянов Ю.Н. также сообщили, что действительно есть проблемы с доведением до муниципальных образований лимитов бюджетных обязательств по реализации госпрограмм, что приводит к невозможности осуществления закупок в соответствии с порядком, предусмотренным Законом о контрактной системе и необходимости заключения контрактов с единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями.
По данным Министерства информационных технологий и связи Челябинской области, являющегося уполномоченным органом по формированию, согласованию и подписанию в форме электронного документа заявок на регистрацию уполномоченных лиц Правительства Челябинской области в качестве участников информационной системы управления общественными финансами «Электронный бюджет», по состоянию на начало 2017 года заключено 31 соглашение о предоставлении субсидий, имеющих целевое назначение, бюджетам субъектов Российской Федерации в подсистеме бюджетного планирования государственной интегрированной информационной системы управления общественными финансами «Электронный бюджет». Заключенные соглашения являются основаниями для перечисления субсидий из федерального бюджета получателям средств.
По результатам обсуждения членам Совета рекомендовано направить в Челябинское УФАС России предложения в Дорожную карту по развитию конкуренции Челябинской области в целях развития конкуренции в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.
Доклад и результаты обсуждения по второму вопросу повестки заседания Совета.
Сапрыкиной Н.В. на заседании Совета сообщено, что предложения представителей органов власти, озвученные на круглом столе, прошедшем в рамках недели конкуренции, изложены в отчёте по специализации Челябинского УФАС России и направлены в ФАС России для рассмотрения по существу.
Отмечено, что заказчиками чаще всего приобретаются готовые программы. В этом случае контракт является лицензионным или сублицензионным соглашением,
В силу ст.1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах.
При этом лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Поэтому проект контракта на приобретение прав использования программ обязательно должен содержать существенные условия, такие как способ использования программного продукта, о чем указано в пункте 6 статьи 1235 и статье 1270 ГК РФ.
Сапрыкина Н.В. напомнила, что использованием программы независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
- воспроизведение на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, т.е. одним из способов использования произведения;
- переработка (модификация) программы для ЭВМ или базы данных, под которой понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.
Отсутствие в проекте контракта указанных условий образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, о чем свидетельствует и практика Центрального аппарата ФАС России (постановление ФАС России от 13 июня 2013 г. по делу № К-1317/12/АК757-13).
При приобретении прав на использование программ необходимо устанавливать требование о наличии у участника закупки не только исключительных прав, но и прав на распространение произведения в соответствии с требованиями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. Установление в таких случаях требования к участникам торгов в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе приведет к уменьшению круга участников закупки ввиду возможности участия в таких торгах только владельца исключительных прав. Дистрибьюторы, не обладающие исключительными правами на программы для ЭВМ, не могут участвовать в закупочных процедурах, несмотря на то, что они могут на законных основаниях осуществлять реализацию программ, что противоречит требованиям действующего законодательства.
Другое дело закупки услуг по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин.
Такие услуги являются вспомогательными услугами по отношению к установке ПО.
Следовательно, обеспечение надежности функционирования программы для ЭВМ и предупреждение сбоев в работе системы не означают передачи исполнителю прав на программу (Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).
Соответственно, для оказания технической поддержки участнику закупки не требуется обладать исключительными правами или иметь лицензионный договор с правообладателем
Подобное требование со стороны заказчика неправомерно ограничивает доступ к участию в закупке и предоставляет необоснованные преимущества участникам, обладающим исключительными правами на ПО.
Дополнительным аргументом в пользу неправомерности установления такого требования служит тот факт, что осуществление сопровождения программных продуктов не относится к использованию произведения.
Следовательно, пользователями программного продукта являются лица, установившие и использующие его, которые обладают неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание.
В связи с этим организация может осуществлять обслуживание программного комплекса и при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. по делу № А56-27112/2012).
Техническая поддержка и поддержание надежности функционирования программы не являются способами ее использования и не означают передачу исполнителю прав на данную программу, в связи с чем не являются нарушением исключительных прав (постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012)
Таким образом, ничего не мешает IT-компаниям принять участие в закупке услуг по сопровождению ПО – даже если права на это ПО (в том числе и неисключительные) у него отсутствуют.
Судебная практика выработала два условия правомерного обслуживания программ специалистами, не имеющими прав на его использование:
эта услуга должна оказываться по заданию заказчика, правомерно владеющего экземпляром программы,
в сам программный продукт не должны вноситься какие-либо изменения (постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6166/10-С6 по делу № А60-8410/2009).
Вместе с тем, все чаще заказчики заключают договоры на разработку программ для государственных или муниципальных нужд. Однако при этом забывают урегулировать вопрос о передаче исключительных прав заказчику или муниципальному образованию, что может привести к невозможности в последующем модернизировать программу без участия и без разрешения владельца исключительных прав, а также к неэффективному расходованию бюджетных средств.
Так правообладатель в случае нарушения исключительного права вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса» (п.40) указано, что при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями статьи 1298, а не статьи 1296 ГК РФ.
Президиум Верховного Суда РФ 23.09.2015 (п.56) указал, что права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетных средств, принадлежат Российской Федерации, если это предусмотрено государственным контрактом/договором.
Поэтому если в контракте не указано на данное обстоятельство, то заказчик лишается статуса владельца исключительных прав на разработанную по его заказу программу, а соответственно не вправе передавать права на ее использование подведомственным организациям.
В этом случае, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующей программы (пункт 3 статьи 1298 ГК РФ). Однако заказчики далеко не всегда реализуют указанные положения и не заключают указанные соглашения после сдачи им разработанной программы, что может привести к негативным последствиям для заказчика и бюджета в целом.
В случае же приобретения заказчиком исключительных прав на созданную по контракту программу в проекте контракта рекомендуется указать, что в цену контракта включены расходы исполнителя по приобретению всех прав на данную программу путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами, а также на обязанность обеспечить их приобретение для передачи соответственно заказчику (п.2. ст.1298 ГК РФ).
Представители Министерства информационных технологий и связи Челябинской области, участвуя в обсуждении вопроса, указали, что на практике приобретение исключительных прав на информационные системы является более затратным чем приобретение неисключительных прав на такие системы, в связи с чем возможно включение в проекты контрактов объема неисключительных прав, позволяющим им в дальнейшем передавать неисключительные права на системы третьим лицам, в том числе и на доработку системы.
В контракте необходимо указывать на обязанность исполнителя передать заказчику исходные коды программного обеспечения, описания баз данных программного обеспечения для возможности из дальнейшей передачи третьим лицам с целью доработки системы.
По результатам обсуждения члены Совета приняли следующее решение:
1) Принять к сведению информацию по докладам Сапрыкиной Н.В. и позицию представителей Министерства информационных технологий и связи Челябинской области.
2) Разместить на сайте Челябинского УФАС России для сведения заказчиков информацию о необходимости учитывать при осуществлении закупок, связанных с программным обеспечением, требования статей 1235,1252,1270,1298 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывать в документации о закупке (в том числе в проекте контракта) следующие сведения:
- обязанность исполнителя передать заказчику исходные коды программного обеспечения, описания баз данных программного обеспечения для возможности из дальнейшей передачи третьим лицам с целью доработки системы;
- указывать, что в цену контракта включены расходы исполнителя по приобретению всех прав на данную программу путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами, а также обязанность обеспечить их приобретение для передачи соответственно заказчику;
- способ использования программного продукта;
- переход права собственности на разработанное программное обеспечение в собственность Российской Федерации или Челябинской области или муниципального образования.
Председатель Совета Н.В. Сапрыкина
Долгополова Ксения Андреевна
8 (351) 263-18-46