Обобщенные итоги Публичного обсуждения и ответы на поступившие вопросы
23 ноября 2017 года состоялись Публичные обсуждения результатов правоприменительной практики Челябинского УФАС России за 4 квартал 2017 года в сфере антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства в сфере закупок в Большом зале Законодательного Собрания Челябинской области.
Провела Публичные обсуждения руководитель Челябинского УФАС России Анна Алексеевна Козлова.
Согласно Методическим рекомендациям по проведению таких мероприятий в целях подведения итогов Публичных обсуждений Челябинское УФАС России размещает на сайте обобщенные результаты, ответы на указанные в специальных анкетах и поступившие до начала и вовремя мероприятия вопросы.
Из присутствующих анкеты заполнили 45 человек. Средний бал по соответствию мероприятия ожиданиям участников составил 4,9 баллов из 5 возможных.
Участникам было предложено оценить по 5-бальной шкале проведенные Публичные обсуждения по нескольким позициям:
- по тематической направленности – 4,9;
- по программе – 4,9;
- по квалификации выступающих – 4,97;
- по организации мероприятия – 4,97.
Все заполнившие анкеты участники отметили, что считают необходимым введение в практику проведение подобных мероприятий.
Челябинское публикует обобщенные ответы на вопросы, поступившие до начала и во время проведения мероприятия, а также в анкетах.
1. Какие предусмотрены требования к участникам при проведении эл. аукциона по капительному ремонту помещений, не являющихся объектами капстроительства? Какие предусмотрены требования к проектно-сметной документации?
Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии его требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
Как следует из части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.
Таким образом, в случае осуществления закупок на выполнение работ в отношении объектов, не являющихся объектами капитального строительства, требования к участнику закупки о наличии членства в саморегулируемой организации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе не устанавливаются.
Вопросы, связанные с определением требований к составлению проектной документации, проведению государственной экспертизы при выполнении работ в отношении объектов, не являющихся объектами капитального строительства, регламентируются градостроительным законодательством и не входят в полномочия Челябинского УФАС России.
2. Планируется ли введение ограничений для жалобщиков, если их жалобы признаются необоснованными не в первый раз?
С конца декабря 2016 года на рассмотрении Госдумы находится Проект Федерального закона N 67135-7, в котором предлагается внести изменения в статью 105 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» путем введения государственной пошлины за подачу жалобы.
В настоящее время любой участник закупки, общественные объединения, объединения юридических лиц, в случае нарушения их прав и законных интересов, вправе обратиться в антимонопольный орган с жалобой без каких-либо ограничений.
3. Размещено ли при проведении закупок в описании товара указывать показатели, указывающие только одного производителя продукции?
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических, функциональных и качественных характеристик товара, работы, услуги, которые предусмотрены техническими регламентами, государственными стандартами и т. д.
По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описание объекта закупки не могут включаться требования к товарам, работам, услугам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки.
4. Есть ли необходимость устанавливать ограничение на ПО при проведении аукциона на услуги по сопровождению и технической поддержке, если программный продукт приобретен ранее?
По вопросу необходимости установления запрета, предусмотренного Постановлением Правительства Российской Федерации № 1236 от 16.11.2015, при осуществлении закупки на оказание услуг по сопровождению и технической поддержке программного обеспечения Челябинским УФАС России направлено обращение в ФАС России. О результатах рассмотрения обращения Челябинское УФАС России сообщит дополнительно.
5. Можно ли использовать в качестве НМЦК минимальную цену, предоставленную в мониторинге, в частности минимальную процентную ставку при проведении аукциона на предоставление кредита?
Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона о контрактной системе.
Постановлением Правительства Российской Федерации № 19 от 13.01.2014 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта» предусмотрено, что при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта в случае заключения контракта на оказание услуг по предоставлению кредита субъектам Российской Федерации и (или) муниципальным образованиям при условии установления в контракте процентной ставки, рассчитываемой как сумма ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации и надбавки, определяемой указанным контрактом.
Вместе с тем, контроль обоснования начальной (максимальной) цены контракта осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.
6. Возможно ли взыскать штраф за ненадлежащее исполнение мунипального контракта из суммы, внесенной в качестве обеспечения исполнения контракта?
Законом о контрактной системе не установлен порядок взыскания штрафов за ненадлежащее исполнение муниципального контракта из суммы, внесенной в качестве обеспечения исполнения контракта.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.
В силу части 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
На основании изложенного, возможность взыскания штрафа за ненадлежащее исполнение муниципального контракта должна быть предусмотрена муниципальным контрактом.
7. Можно ли вносить изменения в типовой муниципальный контракт в части ответственности и антидемпинговых мер?
В силу части 11 статьи 34 Закона о контрактной системе для осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов. Порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также случаи и условия их применения устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства РФ № 606 от 02.07.2014 утверждены Правила разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов (далее – Правила).
В соответствии с пунктом 6 Правил типовые контракты, типовые условия контрактов содержат обязательные условия, предусмотренные законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Пунктом 12 Правил установлено, что изменения в утвержденные типовые контракты, типовые условия контрактов вносятся посредством принятия нормативного правового акта в порядке, установленном для разработки, утверждения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок типовых контрактов, типовых условий контрактов в соответствии с пунктами 2 - 11 настоящих Правил.
Таким образом, типовой муниципальный контракт должен соответствовать требованиям законодательства о контрактной системе. При этом, изменения в типовой контракт вносятся в порядке, предусмотренном пунктом 12 Правил.
Предложения о введении санкций на анонимных жалобщиков, а также о дифференциации размеров штрафов будут учтены при направлении в ФАС России предложений о внесении изменений в федеральные законы и нормативно-правовые акты, в том числе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.
8. Может ли подрядчик, выигравший аукцион на строительство объекта, участвовать в аукционе по осуществлению строительного контроля на данный объект? Если нет, то как установить ограничение?
Законодательством о контрактной системе не предусмотрены запреты и ограничения в отношении участников закупки при осуществлении закупок на выполнение строительного контроля за исключением единых и дополнительных требований, установленных частями 1, 1.1, 2, 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе.
При этом, порядок осуществления строительного контроля, в том числе требования к хозяйствующим субъектам, осуществляющим строительный контроль, регламентируются статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства».
9. Как повысить ответственность подрядчика (поставщика) за исполнение гарантийных обязательств после проведения капремонта? По факту очень много времени уходит на разрешение споров в арбитражный судах, а дефекты все это время никто не устраняет.
В силу части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения контракта, применяются меры ответственности к подрядчику в части взыскания штрафа в размере, предусмотренном контрактом в порядке, установленном Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».
Кроме того, в случае неисполнения гарантийных обязательств и неустранения недостатков в добровольном порядке, вы вправе в суд в целях понуждения к их исполнению, в том числе с взысканием убытков, вызванных ненадлежащим исполнением контракта подрядчиком.
При этом, контроль на стадии исполнения контракта, в том числе в случае некачественного выполнения работ, осуществляется Прокуратурой Челябинской области, а также Главным контрольным управлением Челябинской области.
10. Как разграничить понятие "вывеска" и понятие "рекламная конструкция" с учетом сложившейся судебной практики в 2017 году?
09 ноября 2016 года на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru размещена статья «Как отличить вывеску от рекламы?», кроме того, письма ФАС России от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий реклама и вывеска", от 24.01.2011 N АК/1829 "О разграничении понятий вывеска и реклама", от 15.03.2010 N АК/6745 "О размещении вывесок на многоквартирных домах", от 08.04.2010 N АК/9921 "О вывеске на многоквартирном доме", от 26.12.2013 N АК/53059/13 "О разграничении понятий вывеска и реклама", от 13.02.2015 N АД/6320/15 "О разграничении понятий вывеска и реклама" также содержат сведения о разграничении понятий «Реклама» и «вывеска». Указанные документы находятся в свободном доступе в сети «Интернет», в СПС «Консультант-Плюс» и иных системах.
Так, сог7ласно указанных документов, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Согласно пункту 18 Информационного письма Президиума Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака. В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, также не является рекламой.
Конструкция не может быть отнесена к рекламной в случае размещения на ней обязательной в силу закона «о защите прав потребителей» информации, включая изображение товарного знака и указание на вид деятельности 9продукты, аптека и т.д.).
Кроме того, ответы на вопросы разграничения понятий вывеска и реклама приведены в письмах ФАС России от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий реклама и вывеска", от 24.01.2011 N АК/1829 "О разграничении понятий вывеска и реклама", от 15.03.2010 N АК/6745 "О размещении вывесок на многоквартирных домах", от 08.04.2010 N АК/9921 "О вывеске на многоквартирном доме", от 26.12.2013 N АК/53059/13 "О разграничении понятий вывеска и реклама", от 13.02.2015 N АД/6320/15 "О разграничении понятий вывеска и реклама".
Нормы, регламентирующие параметры вывесок, порядок их размещения на зданиях, строениях, сооружениях, состав элементов вывесок (текстовые декоративно художественные части) федеральное законодательство не содержит. При этом они могут быть определены в нормативно-правовом акте органа местного самоуправления.
11. Можно ли признать конструкцию рекламной, если на ней изображен товарный знак и название магазина ("продукты", "аптека"), и конструкция превышает допустимые размеры, предъявляемые к вывескам?
ФАС России в письме от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных" придерживается позиции, изложенной в пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", а именно сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.
Вместе с тем в вышеуказанных документах ФАС России указывает, что в случае размещения такой информации вне места нахождения юридического лица или в случае, если указанная информация с учетом помещения, занимаемого организацией, направлена не на информирование о месте нахождения предприятия торговли, а на привлечение внимания к объекту рекламирования, такая информация является рекламой и её размещение должно осуществляться с учетом положений Федерального закона «О рекламе», в том числе с учетом положений статьи 19 данного закона, закрепляющей порядок установки и эксплуатации рекламных конструкций.
На сегодняшний момент, указанная позиция подтверждается выводами арбитражных судов трех инстанций по делу № А76-13922/2016, согласно которым информационная конструкция «Красное&Белое», являющееся зарегистрированным товарным знаком, с учетом габаритов и присутствующей информации, признана рекламной. Кассационная жалоба, поданная ООО «Баргузин» в Верховный суд Российской Федерации возвращена, следовательно, решение суда вступило в законную силу.
По вопросу отнесения конструкции с указанием товарного знака и наименования объекта торговли можно ознакомится с судебной практикой по соответствующим делам, в частности по делу № А76-13922/2016, размещенному на сайте Арбитражного суда Челябинской области.
12. Может ли быть конструкция с информацией о реализуемом топливе, установленная за пределами АЗС, признана рекламной?
ФАС России в письме от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных" разъяснено, что размещение информационных табло с указанием наименования юридического лица, номера объекта, марки топлива, цены на них, режима работы объекта, и другой информации на подъездных путях к территориям АЗС может признаваться обязательной информацией только в случае, если территория указанных подъездных путей принадлежит АЗС в силу вещно-правовых или обязательственных отношений.
В то же время размещение данных сведений на технических средствах информации вне места нахождения юридического лица должно признаваться рекламой, поскольку по смыслу пункта 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, соответственно распространение такой рекламы должно осуществляться с учетом положений статьи 19 Федерального закона "О рекламе".
Таким образом, конструкция (стела) с информацией о продаваемом топливе, его стоимости, установленная за пределами земельного участка АЗС может быть признана рекламной.
13. Тождественны ли понятия "коммерческое обозначение" и "товарный знак"?
Согласно статье 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.
В силу статьи 1477 ГК РФ товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В соответствии со статьей 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак.
Таким образом, понятия коммерческое обозначение и товарный знак не являются тождественными.
14. Отказ от выдачи разрешения на установку рекламной конкуструкции по причине нарушения архитектурного облика сложившейся застройки сложно обосновать. Каким образом можно правомерно обосновать, что рекламная конструкция нарушает архитектурный облик города?
Частью 15 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивировано и принято органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа исключительно по основаниям, в том числе нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа. Органы местного самоуправления муниципальных районов или органы местного самоуправления городских округов вправе определять типы и виды рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке на территории соответствующего муниципального образования или части его территории, в том числе требования к таким рекламным конструкциям, с учетом необходимости сохранения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселений или городских округов (пункт 4 части 15 статьи 19 Федерального закона «О рекламе»).
Верховный Суд РФ в Определении от 17.12.2014 N 5-АПГ14-57 указал, что федеральный законодатель, указывая нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа в качестве основания отказа в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, а также в качестве основания признания недействительным разрешения не устанавливает объективные критерии и признаки, характеризующие внешний архитектурный облик сложившейся застройки поселения.
По смыслу Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" внешний архитектурный облик включает в себя пространственные, эстетические и иные характеристики исходя из замысла архитектурного объекта (форма, цветовое решение, устройство и оборудование входа, устройство крыши, козырьков, навесов и непосредственно архитектурного объекта, а также пространство и вид, которые будут украшать этот объект). Решение вопроса о наличии нарушения качественных характеристик городской среды и ее комфортности в результате установки рекламной конструкции относится к компетенции уполномоченного государственного органа по градостроительству и архитектуре.
Таким образом, орган местного самоуправления самостоятельно решает вопрос о наличии (отсутствии) нарушения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки, при этом такое решение должно быть мотивированным.
15. Признаются ли рекламной конструкцией размещение рекламы в окнах офисов, коммерческих организаций, магазинов?
Согласно части 23 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) требования настоящей статьи в части получения разрешений не распространяются на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики в случае размещения рекламы непосредственно на указанных объектах (без использования конструкций и приспособлений, предназначенных только для размещения рекламы).
В данной норме содержится исчерпывающий перечень объектов, на размещение которых не требуется получение разрешения, расширительному толкованию такой перечень не подлежит.