Обобщенные итоги Публичного обсуждения и ответы на поступившие вопросы

Сфера деятельности: Антимонопольное регулирование

04 апреля 2019, 09:50

29 марта в Законодательном Собрании Челябинской области состоялись Публичные обсуждения правоприменительной практики Челябинского УФАС России за 1 квартал 2019 года в сфере контроля антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства в сфере закупок.

Публичные обсуждения провела руководитель Челябинского УФАС России Анна Козлова.

Основной темой Публичных обсуждений в этот раз стал контроль соблюдения антимонопольными органами Закона о контрактной системе и Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Анна Козлова также сообщила о реализации Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации, итогах деятельности Челябинского УФАС России в 2018 году и актуальных вопросах 2019 года.

Согласно Методическим рекомендациям по проведению таких мероприятий в целях подведения итогов Публичных обсуждений Челябинское УФАС России размещает на сайте обобщенные результаты, ответы на указанные в специальных анкетах и поступившие до начала и во время мероприятия вопросы.

Анкеты на Публичных обсуждениях заполнили 36 человек. Средний бал по соответствию мероприятия ожиданиям участников составил 4,7 баллов из 5 возможных.

Участникам было предложено оценить по 5-бальной шкале проведенные Публичные обсуждения по нескольким позициям:

- по тематической направленности – 4,6;

- по программе – 4,7;

- по квалификации выступающих – 4,8;

- по организации мероприятия – 4,8.

Все заполнившие анкеты участники отметили, что считают необходимым введение в практику проведение подобных мероприятий, ответив положительно на данный вопрос анкеты.

Предложения респондентов по совершенствованию законодательства, контроль за соблюдением которого осуществляет ФАС России и ее территориальные органы:

1. Разработка порядка действия заказчика при выявлении признаков сговора участников на тогах. Права и обязанности заказчика при данной ситуации;

2. Принять Закон о техническом регламенте размещения рекламных конструкций;

3. Возложить обязанность, предусмотренную ч.7 ст. 54.5 Закона о контрактной системе, на оператора элктронной площадки, либо изменить требования к объему прикрепляемых файлов к протоколу (в сторону увеличения объема). На данный момент объем не должен превышать 50Мб, в действительности объем информации, обязательной к размещению по условиям указанной нормы права, значительно превышает данное ограничение.

О работе по предложениям респондентов Челябинское УФАС России сообщит на Публичных обсуждениях правоприменительной практики.

Необходимо срочно завершить рассмотрение дела по незаконному размещению рекламной конструкции с использованием фамилии Редикорцева в Копейском городском округе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) по поставленному Вами в анкете о вопросах правоприменительной практики при осуществлении надзорных мероприятий, проводимых ФАС России, вопросу о рассмотрении дела по признакам нарушения рекламного законодательства по факту распространения в г. Копейске по адресу: пр. Победы, д. 28 «а» на рекламных конструкциях ненадлежащей рекламы производителя и продавца алкогольной продукции магазина-пивоварни «REDIKORTSEV», информирует.

13 марта 2019 года Комиссией Челябинского УФАС России принято решение по делу № 56-08/2018 по признакам нарушения рекламного законодательства, возбужденному в отношении ИП Томиной Е.К. о признании ненадлежащей рекламы, размещенной в городе Копейске по пр. Победы, д. 28 «а» со сведениями:

«Фирменный магазин - пивоварня «REDIKORTSEV». Производство и продажа сортов настоящего пива. Ежедневно для ассортимента магазина. Копченная и сушенная рыба собственного производства. Различная выпечка. Большой выбор итальянской пиццы. Закуски во фритюре. г. Копейск, пр. Победы, 28А, тел. 8 (35139) 41-555 REDIKORTSEV.RU»;

«Сами варим, вкусно жарим! Пивоварня & магазин», а также изображение тарелки жаренной еды и бокала с пенным напитком со сведениями «REDIKORTSEV»;

«Пивоварня «REDIKORTSEV» Premium.beer» и образом человека; «Пивоварня «REDIKORTSEV». Варим пиво. На розлив, в стекле. Коптим сами рыбу и мясо…»,

поскольку в ней нарушены требования пункта 6 части 1 статьи 21, пункта 5 части 2 статьи 2, части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Выдано ИП Томиной Е.К. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ИП Томиной Е.К.

Копия решения размещена в базе решений Федеральной антимонопольной службы по ссылке https://br.fas.gov.ru/management/documents/documents/bebabea7-bebc-4f20-a1d3-12d3b017867d/.

Каким образом при подготовке концесионного согалшения на коммунальные объекты предусмотреть плату Концедента свыше 3-х лет, что является существенным условием концесионного соглашения, при формировании бюджетов на 3 года?

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России), рассмотрев ваше обращение по вопросу расчета платы концедента на срок, свыше трех лет, при планировании бюджета на три года, сообщает следующее.

Антимонопольный орган в соответствии с возложенными на него полномочиями рассматривает вопросы, связанные с защитой конкуренции и эффективным функционированием товарных рынков, а также действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на каком-либо товарном рынке, в том числе, связанные с передачей государственного и муниципального имущества и (или) прав на него без проведения конкурентных процедур либо с нарушением антимонопольных требований к торгам.

Вопрос, изложенный Вами в обращении, не относится к компетенции антимонопольного органа, так как не связан с контролем в указанной сфере.

Дополнительно сообщаем, что при заключении концессионного соглашения, а также при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения рекомендуем Вам учесть официальные разъяснения ФАС России от 22.11.2017 № ВК/81314/17 «По применению антимонопольного законодательства при заключении концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем в соответствии с положениями Федерального закона от 03.07.2016 № 275-ФЗ О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях», которые прилагаются к данному письму.

Какие меры могут быть применены антимонопольных органом при установлении факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующего положения, а именно неверное применение регулируемых тарифов?

Действие хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, выразившееся в нарушение порядка ценообразования, установленного нормативными правовыми актами, является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Установление цен на товары и услуги хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, выше тарифа, установленного уполномоченным органом, а также неправильное применение им того или иного тарифа является нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Какие существуют способы государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства?

Федеральная антимонопольная служба наделена обширными контрольно-надзорными полномочиями, которые включают функции по антимонопольному контролю, в том числе в сфере естественных монополий и торговой деятельности, контролю за соблюдением рекламного законодательства, законодательства о размещении государственного заказа, законодательства об иностранных инвестициях в общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Способы государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства реализуются через полномочия антимонопольного органа, указанные в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», к которым относятся:

- проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, в установленном законодательством РФ порядке обращение в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

- возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний, в том числе о прекращении совершенного нарушения антимонопольного законодательства, об устранении последствий его совершения и о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией; перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- выдача федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам обязательных для исполнения предписаний об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство; о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- выдача организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательных для исполнения предписаний о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов;

- выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в Федеральном законе «О защите конкуренции»;

- направление в Центральный банк РФ предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых ими актов и (или) прекращении действий, если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство;

- направление в письменной форме за подписью руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства должностным лицам хозяйствующих субъектов, публично заявляющим о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства;

- установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

- привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации;

- обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства и участие в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства.

Законодатель не может предусмотреть все жизненные ситуации, поэтому сталкиваемся с тем, что не всегда можно однозначно трактовать закон антимонопольного законодательства, чем руководствоваться?

При применении любого законодательства можно руководствоваться общими юридическими приемами, в том числе аналогией права, действующими постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, постановлениями Пленума Верховного Суда РФ, соответствующими утвержденными обзорами судебной практики, иной сложившейся судебной практикой, а также официальными разъяснениями ФАС России.

Какими должны быть действия заказчика при выявлении признаков сговора участников на торгах?

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о защите конкуренции) не предусматривают оснований для отказа в допуске к участию в закупках участнику закупки или признание заявок несоответствующими требованиям извещения и (или) документации о закупке на основании наличия между участниками закупок антиконкурентного соглашения (сговора).

Указанное подтверждается Определением Верховного суда Российской Федерации от 23.10.2018 № 309-КГ18-16969 по делу № А76-8690/2017, Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 05.03.2019 по делу № А76-14701/2017.

При установлении признаков наличия между участниками торгов антиконкурентного соглашения, запрещённого статьей 11 Закона о защите конкуренции, заказчик вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением в письменной форме, содержащим сведения, предусмотренные статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Срок рассмотрения заявления: один месяц со дня подачи заявления. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на два месяца.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет три месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на шесть месяцев.

Участники антиконкурентного соглашения (в случае признания факта наличия такого соглашения) могут быть привлечены к административной ответственности по статьей 14.32 КоАП РФ, уголовной ответственности по статье 178 УК РФ.

В какой правовой форме должна быть создана специализированная служба по вопросам похоронного дела в муниципальных образованиях?

Челябинское УФАС России не обладает полномочиями по разъяснению действующего, в том числе антимонопольного, законодательства Российской Федерации. В соответствии с пунктом 2.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 20.01.2012 № 22, государственная услуга по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства Российской Федерации предоставляется ФАС России.

Вместе с тем, Челябинское УФАС России считает возможным изложить мнение по данному вопросу.

Федеральным законом от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» не установлены требования к организационно-правовой форме специализированных служб по вопросам похоронного дела, соответственно могут быть созданы в организационно-правовых формах, предусмотренных российским гражданским законодательством, в том числе, форме муниципальных предприятий, бюджетных учреждений.

Вместе с тем, при создании специализированной службы по вопросам похоронного дела необходимо принимать во внимание запрет на совмещение функций, в том числе, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, установленный частью 3 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Закупка в рамках 223-ФЗ. Аукцион. Начальная максимальная цена сформирована с учетом НДС. Победитель аукциона на упрощенной системе налогообложения. Лучшее предложение после победителя с НДС. Вправе заказчик снизить цену договора на сумму НДС, так как впротивном случае он не сможет принять НДС к учету, что для него экономически не выгодно? Либо заключать нужно договор с учетом НДС, и бремя оплаты НДС относить на поставщика?

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Законом о закупках и Положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, а также порядок сопоставления и оценки заявок в соответствии с Положением о закупке.

Договор по результатам проведенной закупки заключается путем включения условий исполнения договора, предложенных в заявке (предложении) победителем или участником закупки, с которым заключается договор, в проект договора, являющийся неотъемлемой частью документации о закупке.

Как расчитывается НМЦК при приобретении квартир для детей-сирот - рыночным методом или тарифным? Мы применяем тарифный, утвержденный ЕТО ЧО. Но есть мнение, что это неправильно. Как правильно?

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», пунктом 3 части 8 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Челябинское УФАС России не обладает полномочиями по осуществлению контроля в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Кроме того, Челябинское УФАС России не наделено полномочиями по официальному разъяснению положений законодательства о контрактной системе.

Вместе с тем, по указанному вопросу Вы вправе обратиться в Министерство финансов Российской Федерации, которое в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 329 «О Министерстве финансов Российской Федерации» осуществляет нормативное правовое регулирование в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, либо в орган внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляющий контроль в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта - Главное контрольное управление Челябинской области.

Ряд вопросов о применении положений ч. 16 ст. 95, ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

На сегодняшний день в практике рассмотрения Антимонопольным органом заявлений о включении сведений в РНП имеют место многочисленные случаи отказа во включении сведений в РНП, преимущественно мотивированные невыявлением недобросовестности Поставщика (Исполнителя), неусмотрением вины в факте нарушения Контракта со стороны Исполнителя, либо несогласием с выводами Государственного заказчика о том, что действия Исполнителя являются неисполнением Контракта.

В связи с опасениями, что данный вид ответственности может утратить свою функцию, возникает ряд вопросов:

каковы критерии «достаточности» совершенного Исполнителем нарушения условий контракта для включения информации о нем в РНП, каковы объективные основания? Почему сам факт нарушения условий контракта не расценивается как недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта? Как это соотносится с тем, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующим субъектом на свой риск?
каковы критерии недобросовестного поведения Исполнителя для включения его в РНП? Как это соотносится с презумпцией виновности, установленной в гражданском обороте? На ком из сторон Контракта лежит бремя доказывания характера поведения Исполнителя?
следует ли расценивать положения ч. 16 ст. 95, ст. 104 Федерального закона
№ 44-ФЗ (направление заявления о включении сведений в РНП) как обязательное и неотъемлемое действие Государственного заказчика?

С учетом того, насколько велики временные и трудозатраты Государственного заказчика по подготовке к заседаниям Комиссии Антимонопольного органа (тогда как от Исполнителя документов, доказательств, а также их заблаговременного представления Комиссией Антимонопольного органа фактически не требуется), не будет ли целесообразным пересмотреть данные нормы в сторону предоставления Государственному заказчику права самостоятельно определять необходимость подачи в разрешенных Федеральным законом № 44-ФЗ случаях заявлений о включении сведений в РНП?

Каковы пределы полномочий Государственного заказчика при проверке вторых частей заявок Участника в части учредительных документов, решений Участника об избрании органов управления, уполномоченных лиц, об одобрении сделок с учетом запрета истребования документов , не предусмотренных ч. 2 ст. 61, ч.З, ч. 5 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ?

Государственный заказчик праве отклонить заявку Участника при выявлении недостоверности в указанных документах.

Каким образом Государственный заказчик вправе проверить достоверность представленных документов? В том числе достоверность состава участников хозяйственного общества на момент принятия решения?

Государственный заказчик праве отклонить заявку Участника при несоответствии указанных документов требованиям документации. Следует ли в документации дополнительно указывать требование о том, что данные документы должны соответствовать требованиям действующего законодательства к их оформлению (например, решения высшего органа управления хозяйственных обществ должны быть составлены и удостоверены в соответствии с требованиями ст. 67.1, ст. 181.1-181.2 ГК РФ; несоблюдение требований к оформлению решению высшего органа управления хозяйствующего субъекта влечет их ничтожность и риск признания недействительным Государственного контракта)?

Вопрос вызван тем, что документы аккредитованных Участников нередко не соответствуют требованиям законодательства к их оформлению, решения об одобрении сделки (однотипных сделок) не содержат должного описания одобряемых сделок, требуемого в обычном гражданском обороте, т. е. ч. 11 ст. 61 Федерального закона № 44-ФЗ об исключении ответственности Оператора электронной площадки фактически превалируют над требованиями ч. 6 ст. ст. 61 Федерального закона № 44-ФЗ о проверке их на соответствие требованиям законодательства.

3. Имеются вопросы о формах рассмотрения заявления государственного заказчика с требованием о включении сведений в РНП.

В частности, имеет место факт вынесения Комиссией своего суждения по заявлению о включении сведений в РНП путем направления решения об отказе в принятии к рассмотрению и его возврате заявителю как не подлежащего рассмотрению. Фактически в данном случае следует проводить аналогию с определением суда о возврате иска без рассмотрения.

Однако такая форма «реагирования» на заявление Государственного заказчика о включении сведений в РНП ни Федеральным законом № 44-ФЗ, ни Постановлением Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013 г. не предусмотрена. По итогам рассмотрения такого заявления Комиссия либо принимает либо решение о включении сведений в РНП, либо решение об отказе во включении сведений в РНП. Решение о возврате заявления само по себе говорит об отсутствии факта какого-либо рассмотрения фактических обстоятельств, в связи с чем возникает вопрос, чем предусмотрена возможность Антимонопольного органа оставлять заявления о включении в РНП без фактического рассмотрения в порядке, установленном ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ? В каких случаях применяется? Какие Государственному заказчику следует соблюсти условия для рассмотрения его заявления о включении в РНП в форме очного заседания Комиссии с вызовом сторон?

Имеется вопрос в связи с изменением ч. 4 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

Текущая практика Антимонопольного органа по рассмотрению заявлений о включении сведений в РНП в отношении уклонившегося от заключения Контракта Участника идет по пути установления факта (и истребования у Государственного заказчика соответствующих документов) заключения Контракта с Участником.

При этом действовавшая до 11.01.2018 г. редакция ч. 4 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ не предусматривала для указанного случая включения сведений в РНП обязанности представления Государственным заказчиком такого документа как Контракт со «вторым» участником.

В настоящий момент ч. 4 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ сформулирована более лаконично.

Означает ли это, что законодатель в новой редакции данной нормы выражает суть данного инструмента - возможность включения в РНП уклонившегося от заключения Контракта Участника, не допуская возникновения двусмысленных толкований, влекущих ложное представление о необходимости установления дополнительных для этого условий, таких как, например, был ли заключен Контракт с иным Участником закупки? Будет ли изменена практика Антимонопольного органа (т. е. будут ли сведения об уклонившемся Участнике включены в РНП без исследования вопроса о заключении Контракта со «вторым» Участником?).

Беспокойство о том, что прежняя практика Антимонопольного органа сохранится, вызвана также тем, что в п. 6 Постановления Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013 г. соответствующие изменения не внесены.

В связи с внесением изменений в Постановление Правительства РФ № 1236 от 15.11.2016 г. в его текущей редакции появилось условие о том, что подтверждением происхождение ПО из РФ/государств-членов Евразийского экономического союза является его нахождение соответственно в Реестре Российского ПО/Реестре евразийского ПО.

В связи с чем применительно к закупке, где будет иметься соответствующее ограничение, возникает вопрос, правильно ли то понимание, что отсутствие ПО в Реестре Российского ПО/Реестре евразийского ПО означает неподтвержденность того, что ПО российское/евразийское и, как следствие, означает отказ такому Участнику в участии в закупке?

4. Возможно, ли в рамках исполнения Государственного контракта осуществить поставку Товара с иным наименованием (маркой, моделью), чем заявлено в спецификации к Государственному контракту, но с характеристиками соответствующими требованиям документации об электронном аукционе и заявке Победителя, при этом не являющимися улучшенными.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Челябинское УФАС России не наделено полномочиями по официальному разъяснению положений законодательства о контрактной системе.

1. В силу части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Постановление Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013). Так, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России). При этом, непосредственно ведение реестра осуществляется Центральным аппаратом ФАС России, решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков) принимаются территориальным органом ФАС России в пределах компетенции.

Согласно пункту 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Решения принимаются Комиссией антимонопольного органа, состоящей из трех человек.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

1.1. Необходимо отметить, что одним из оснований для включения в РНП является установление фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), при этом «критерии» недобросовестного поведения участников закупки действующим законодательством не закреплено. В связи с чем при вынесении решения антимонопольный орган руководствуется конкретными обстоятельствами дела и доказательствами, представленными сторонами.

Кроме того, практика арбитражных судов по вопросу включения участников закупки в РНП исходит из того, при установлении факта недобросовестности необходимо установить вину (умысел, неосторожность) лица, которое подлежит включению в РНП, исследовать действия (бездействия), которые совершил участник закупки для заключения (исполнения) контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 №15-П).

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе закреплена обязанность заказчика по направлению в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа от исполнения контракта.

1.2. Федеральным законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ внесены изменения в часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, которыми закреплена обязанность заказчика по направлению в контрольный орган в сфере закупок информации, предусмотренной пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документов, свидетельствующих об уклонении победителя от заключения контракта, в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта (в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта).

В настоящее время законодатель исключил условие о возникновении обязанности заказчика по направлению указанных информации и документов в случае заключения контракта с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер.

Таким образом, в случае признания заказчиком победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонившимся от заключения контракта, надлежит руководствоваться требованиями часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе.

При этом, ненаправление, несвоевременное направление в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), если направление, представление указанных информации (сведений) является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, является составом административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена административная ответственность в силу части 2 статьи 7.31 КоАП РФ.

2. Согласно части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

Пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Следует отметить, что для установления и проверки достоверности сведений, предоставленных участниками закупки, аукционная комиссия вправе обратиться в органы государственной власти (в том числе лицензирующие, осуществляющие аккредитацию), саморегулируемые организации и другие организации, которые компетентны подтвердить сведения, представленные участником закупки.

При установлении требований к составу второй части заявки, заказчик должен раскрыть требования к запрашиваемым документам, в соответствии с положениями действующего законодательства.

Необходимо отметить, что с 01.07.2018 регистрация участников закупок в единой информационной системе осуществляется в электронной форме на основании информации и документов в порядке и сроки, которые определяются Правительством Российской Федерации. Информация и документы об участниках закупок, зарегистрированных в единой информационной системе, вносятся в единый реестр участников закупок.

При этом, участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе участвовать во всех электронных процедурах, проводимых на электронной площадке в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

3. Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 утверждены правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации; порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236).

В силу пункта 2 Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом, подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Таким образом, при осуществлении закупки на поставку программного обеспечения участнику, предлагающему программное обеспечение, сведения о котором отсутствуют в реестре российского программного обеспечения, должно быть оказано в допуске к участию в закупке.

4. Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе императивно установлены основания, когда при исполнении допускается изменение существенных условий контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Таким образом, при наличии в заявке участника закупки наименования (марки, модели) товара, соответствующего требованиям заказчика, установленным в документации (извещении) о закупке, контракт заключается исключительно на условиях извещения, документации о закупке и заявки.

Согласно части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, законодательство о контрактной системе не предусматривает возможность изменения предмета контракта (марка, модель) за исключением возможности поставки товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Кроме того, изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок образует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 4 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях, который влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Обязательное применение заказчиком типовых контрактов. Какие методики проверки их?

Частью 11 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) предусмотрено, что порядок разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также случаи и условия их применения устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 02.07.2014 N 606 (ред. от 30.05.2017) утверждены Правила разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов (далее – Правила).

Согласно пункту 16 Правил условием применения типовых контрактов, типовых условий контрактов является одновременное соответствие показателей для применения типового контракта, типовых условий контракта, указанных в информационной карте, данным, характеризующим конкретную закупку по следующим показателям:

а) коды закупаемых товаров, работ, услуг по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД2), а также по каталогу товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

(в ред. Постановления Правительства РФ от 21.11.2015 N 1250)

б) размер начальной (максимальной) цены контракта или цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

в) иные показатели для применения типового контракта, типовых условий контракта (при наличии иных показателей в информационной карте).

Пунктом 15 Правил предусмотрено, что типовые контракты, типовые условия контрактов подлежат применению в случаях, если извещения об осуществлении закупок размещены в единой информационной системе в сфере закупок по истечении 30 календарных дней после дня размещения типового контракта, типовых условий контракта в единой информационной системе в сфере закупок, но не ранее дня вступления в силу нормативного правового акта ответственного органа, утверждающего типовой контракт, типовые условия контракта.

В соответствии с пунктом 7 Правил разрабатываемые проекты типовых контрактов, типовых условий контрактов состоят из следующих частей:

а) постоянная часть, не подлежащая изменению при их применении в конкретной закупке;

б) переменная часть, предусматривающая возможность выбора одного или нескольких вариантов условий (данных) из предлагаемого исчерпывающего перечня таких вариантов условий (данных), определенных ответственным органом в типовом контракте, типовых условиях контрактов, а также возможность внесения информации об условиях (данных) конкретной закупки, содержании таких условий (данных) и порядке определения такого содержания.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством о контрактной системе типовые контракты, типовые условия контрактов обязательны к применению.

Расскажите о проверке включения участника закупки в РНП автоматически на электронной площадке

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. № 1062 установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Постановление Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013). Так, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России). При этом, непосредственно ведение реестра осуществляется Центральным аппаратом ФАС России, решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков) принимаются территориальным органом ФАС России в пределах компетенции.

Решения принимаются Комиссией антимонопольного органа.

Необходимо отметить, что одним из оснований для включения в РНП является установление фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), при этом «критерии» недобросовестного поведения участников закупки действующим законодательством не закреплено. В связи с чем при вынесении решения антимонопольный орган руководствуется конкретными обстоятельствами дела и доказательствами, представленными сторонами.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе за заказчиком закреплена обязанность по направлению в контрольный орган в сфере закупок информации, предусмотренной пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документов, свидетельствующих об уклонении победителя от заключения контракта, в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта (в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта).

Обязан ли заказчик при формальных признаках растрогать контракт в одностроннем порядке и направлять сведения в ФАС либо обращаться в суд?

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При этом, в силу части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Кроме того, часть 15 статьи 95 Закона о контрактной системе, говорит о том, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях:

1) если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

2) если в ходе исполнения заключенного в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе контракта на поставку товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории Российской Федерации в соответствии со специальным инвестиционным контрактом, такой специальный инвестиционный контракт расторгнут;

3) если в ходе исполнения заключенного в соответствии с пунктом 48 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе контракта на поставку товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории субъекта Российской Федерации в соответствии с государственным контрактом, заключенным согласно статье 111.4 Закона о контрактной системе, такой государственный контракт расторгнут.

Вместе с тем, расторжения контракта по основаниям, предусмотренным частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе, не является основанием для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Какими документами участник закупки (44-ФЗ) должен подтверждать принадлежность к социально ориентированным некоммерческим организациям? Относятся ли к ним государственное образовательное учреждение?

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Челябинское УФАС России не наделено полномочиями по официальному разъяснению положений законодательства о контрактной системе.

Особенности гражданско-правового положения некоммерческих организаций отдельных организационно-правовых форм, видов и типов, а также возможные формы поддержки некоммерческих организаций органами государственной власти и органами местного самоуправления определяются Федеральным законом от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон о некоммерческих организациях).

В силу статьи 2 Закона о некоммерческих организациях некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками.

Социально ориентированными некоммерческими организациями признаются некоммерческие организации, созданные в предусмотренных Законом о некоммерческих организациях формах (за исключением государственных корпораций, государственных компаний, общественных объединений, являющихся политическими партиями) и осуществляющие деятельность, направленную на решение социальных проблем, развитие гражданского общества в Российской Федерации, а также виды деятельности, предусмотренные статьей 31.1 Закона о некоммерческих организациях.

Необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 27 Закона о контрактной системе социально ориентированным некоммерческим организациям при осуществлении закупок предоставляются преимущества в соответствии со статьей 30 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30 Закона о контрактной системе, путем: 1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей; 2) осуществления закупок с учетом положений части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе установлено, что при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в пункте 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

В силу пункта 7 части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать декларацию о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Таким образом, принадлежность к социально ориентированным некоммерческим организациям участником закупки декларируется, а не подтверждается документально.

Принимая во внимание, что решение о государственной регистрации (об отказе в государственной регистрации) некоммерческой организации принимается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере регистрации некоммерческих организаций (далее - уполномоченный орган), или его территориальным органом, по вопросу отнесения к социально ориентированным некоммерческим организациям Уральского филиала ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия» Вы вправе обратиться в Министерство юстиции Российской Федерации, которое в соответствии с пунктом 30.8 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1313, выдает зарегистрированной некоммерческой организации свидетельство о внесении записи в единый государственный реестр юридических лиц, полученное от федерального органа исполнительной власти, уполномоченного осуществлять государственную регистрацию юридических лиц, а также свидетельство о государственной регистрации некоммерческой организации.

МБУ (школа) передано на праве оперативного управления здание. Согласно договору - школа обязана содержать это здание, проводить текущий ремонт. О капитальном ремонте информация в договоре отсутствует. Ваше мнение: кто должен быть заказчиком при проведении капитального ремонта?

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», частями 3 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Челябинское УФАС России не обладает полномочиями по разъяснению вопросов, связанных с порядком определения заказчика при проведении закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд.

Дополнительно сообщаем, что частью 1 статьи 15 Закона о контрактной системе предусмотрено, что бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи.

В силу части 6 статьи 15 Закона о контрактной системе в случае, если в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" или Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", являющиеся государственными или муниципальными заказчиками, при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной, муниципальной собственности и (или) на приобретение объектов недвижимого имущества в государственную, муниципальную собственность передали на безвозмездной основе на основании соглашений свои полномочия государственного или муниципального заказчика бюджетным учреждениям, автономным учреждениям, государственным, муниципальным унитарным предприятиям либо иным юридическим лицам, такие учреждения, унитарные предприятия либо юридические лица в пределах переданных полномочий осуществляют от лица указанных органов или государственных корпораций закупки товаров, работ, услуг в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, которые регулируют деятельность государственного и муниципального заказчиков.

Согласно части 4 статьи 15 Закона о контрактной системе при предоставлении в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации автономным учреждениям на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности на такие юридические лица при планировании и осуществлении ими закупок за счет указанных средств распространяются положения настоящего Федерального закона, регулирующие отношения, указанные в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, заказчиком является лицо, которое в силу действующего законодательства Российской Федерации имеет полномочия осуществлять закупки товаров, работ, услуг в соответствии с положениями бюджетного законодательства, законодательства о контрактной системе. Кроме того, заказчик должен обладать знаниями, навыками и профессионализмом в соответствующей сфере.

По каким критериям оценивается обоснованность дополнительных характеристик закупаемого товара?

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Указанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к характеристикам поставляемого товара, что в свою очередь позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в закупке.

Таким образом, описание объекта закупки в части установления характеристик товара подлежит оценке с точки зрения их обусловленности потребностями заказчика с учетом положений пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

При этом, следует отметить, что законодательство о контрактной системе выделает изменяемые и неизменяемые значения показателей. Понятие «дополнительные характеристики» в Законе о контрактной системе отсутствует.

Возможно ли установить запрет на использование коммерческих предложений для обоснования НМЦК, получаемых от аффилированных лиц? Возможно объединить в один лот с услугами по организации массовых мероприятий медицинское сопровождение?

1. В силу пункта 3 части 8 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного частью 10 настоящей статьи) в отношении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график.

Следовательно, контроль в отношении начальной (максимальной) цены контракта, в силу пункта 3 части 8 статьи 99 Закона о контрактной системе, возложен на органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

При этом, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» Челябинское УФАС России не обладает полномочиями по осуществлению контроля за обоснованием начальной (максимальной) цены контракта.

2. Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Исходя из совокупного толкования указанных положений законодательства о контрактной системе и антимонопольного законодательства, преследующих единые цели и задачи, следует, что запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к ограничению (устранению, недопущению) конкуренции, как с точки зрения их фактического, так и возможного влияния на конкурентную среду при проведении закупок.

Таким образом, несмотря на то, что законодательство о контрактной системе не регулирует вопросы, связанные с формированием лота, описание объекта закупки, формирование лотов подлежит оценке с точки зрения обусловленности их потребностями заказчика в каждом конкретном случае с учетом положений части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, частей 1 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить, что согласно письму ФАС России от 9 февраля 2015 года № АЦ/5147/15 в целях поддержания благоприятной конкурентной среды, предотвращения ограничения и устранения конкуренции при закупках для государственных и муниципальных нужд ФАС России считает необходимым избегать объединения лицензируемых и нелицензируемых видов работ в один лот, поскольку такое формирование объекта закупки потенциально ведет к снижению количества участников закупки.

На основании изложенного, по мнению Челябинского УФАС России, объединение в один лот услуг по организации массовых мероприятий и медицинских услуг может содержать признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Противоречит ли требованиям ст. 33 ФЗ-44, ст. 17 ФЗ-135 формирование в один лот работы по разработке ПСД и проведение негосударственной экспертизы ПСД? будет ли такое объединение нарушением?

В силу части 3 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) результатом выполненной работы по контракту, предметом которого в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. В случае, если в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Таким образом, на законодательном уровне урегулированы особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ.

Однако из содержания обращения следует, что заказчик намеревается объединить в один лот закупки работы по подготовке проектно-сметной документации и непосредственно проведение негосударственной экспертизы силами подрядчика.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании изложенного, по мнению Челябинского УФАС России, указанное в Вашем обращение формирование лота может содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по причине того, что законодательством Российской Федерации устанавливаются различные требования к участникам закупки при разработке проектно-сметной документации и при проведении негосударственной экспертизы. Так, хозяйствующие субъекты, имеющие право осуществлять деятельность по архитектурно-строительному проектированию, но не аккредитованные на право проведения негосударственной экспертизы соответствующего вида, не смогут принять участие в закупке.

Расскажите о проблемах дробления единой закупки, капитального строительства и лизинга.

1. Дробление единой закупки

В соответствии со статьей 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 93 Закона о контрактной системе определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей (пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе).

При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Указанные ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений.

Согласно пункту 13 статьи 22 Закона о контрактной системе идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться.

Определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (пункт 17 статьи 22 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 20 статьи 22 Закона о контрактной системе методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 3.5.1 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)», утвержденных приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567, идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (функциональные, технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики). При определении идентичности товаров могут учитываться, в частности, страна происхождения и производитель.

Договоры, заключаемые на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, которые, в свою очередь, являются идентичными, имеют фактическую направленность на достижение единой хозяйственной цели; сторонами по ним являются одни и те же лица, имеющие единую потребность в одноименных товарах, работах, услугах, одновременно поставляемых, выполняемых, оказываемых одним продавцом, подрядчиком, исполнителем.

Такие договоры образуют одну сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя и более договорами-документами. Дробление единой закупки на группу однородных (идентичных), сумма по каждому из которых не превышает предусмотренного законом ограничения, свидетельствует о намерении сторон уйти от соблюдения процедуры торгов. В данном случае, имеет место быть потребность заказчика в товаре, работах, услугах стоимостью более 100 000 рублей, что определяет необходимость проведения конкурентных процедур.

Указанные выводы подтверждены постановлением Арбитражного суда Уральского округа по делу № А34-6943/2015.

2. Капитальное строительство

При осуществлении закупки на капитальное строительство объекта заказчик в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должен устанавливать в соответствии с пунктом 1 части 1, частью 5 статьи 31, пунктом 6 части 5 статьи 63, частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, частями 2, 2.1, 2.2 статьи 52, частями 4, 5 статьи 55.17 Градостроительного кодекса РФ требование к участнику закупки о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. При этом, согласно пункту 2 части 1, пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе требованием к составу второй части заявки участника закупки является предоставление выписки из реестра членов саморегулируемой организации, которая должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок, указанного в извещении об аукционе. Кроме того, заказчику в документации о закупке необходимо сделать оговорку, что указанные требования не распространяются:

- на участников, которые предложат цену контракта 3 млн. рублей и менее, поскольку такие участники не обязаны быть членами саморегулируемой организации в силу части 2.1 статьи 52 ГрК РФ;

- на унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения, юридические лица с государственным участием в случаях, которые перечислены в части 2.2 статьи 52 ГрК РФ.

Кроме того, заказчик должен учитывать требования статьи 110.2 Закона о контрактной системе (в том числе по пункту 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе) и Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

Также Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (далее - Постановление) утверждены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документы, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям.

При этом как следует из буквального толкования данного Постановления, дополнительные требования устанавливаются при проведении аукциона как открытым, так и закрытым способом, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.

При наличии совокупности указанных условий заказчик в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, в соответствии с пунктом 5 части 6 статьи 63, пунктом 2 части 1, частью 3 статьи 64, пунктом 2 части 5 статьи 66, статьей 110.2 Закона о контрактной системе, Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 обязан установить требование о том, что результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации; дополнительное требование к участнику закупки о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта, и требование к составу и содержанию второй части заявки о предоставлении соответствующих документов в подтверждение указанного опыта, а также условие об оплате выполненных по контракту работ осуществляется в соответствии с графиком оплаты выполненных по контракту работ с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ, составленных согласно Методике, утвержденной Приказом Минстроя России от 05.06.2018 №336/пр.

3. Лизинг

В соответствии с позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 27.05.2016 №ОГ-Д28-6803, существенные условия договора финансовой аренды (договора лизинга) определены Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом от 29.11.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее – Закон № 164-ФЗ).

Согласно статье 665 Гражданского кодекса РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.

Особенности договора финансовой аренды (договора лизинга), заключаемого государственным или муниципальным учреждением, установлены Законом № 164-ФЗ.

Статьей 9.1 Закона № 164-ФЗ определены дополнительные требования к договору лизинга в случае, если лизингополучателем является государственное или муниципальное учреждение.

Так, в частности, в договоре лизинга должно предусматриваться обязательство лизингодателя самостоятельно определять продавца имущества по договору лизинга.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона № 164-ФЗ предмет лизинга, переданный во временное владение и пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя. При этом, по договору лизинга лизингополучатель обязуется по окончании срока действия договора лизинга возвратить предмет лизинга, если иное не предусмотрено указанным договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи.

Согласно статье 19 Закона № 164-ФЗ договором лизинга может быть предусмотрена возможность перехода предмета лизинга в собственность лизингополучателя по истечении срока договора лизинга или до его истечения на условиях, предусмотренных соглашением сторон.

Вместе с тем, закупка товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд осуществляется в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Исключения из сферы применения Закона о контрактной системе, установленные в части 2 статьи 1 Закона о контрактной системе, не содержат указания на возможность заключения договора финансовой аренды (договора лизинга) без применения положений Закона о контрактной системе.

Таким образом, по мнению Минэкономразвития России, государственные и муниципальные заказчики обязаны руководствоваться Законом о контрактной системе при заключении ими договора финансовой аренды (договора лизинга). Порядок и сроки заключения таких договоров определяются по общим правилам, установленным положениями Закона о контрактной системе для осуществления закупок государственными и муниципальными заказчиками с особенностями, установленными Законом о контрактной системе.

Дополнительно антимонопольный орган сообщает, что в соответствии с Законом о контрактной системе, Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» Челябинское УФАС России не наделено полномочиями по официальному разъяснению положений законодательства.

Поделиться в:

Назад к списку новостей

Основные ссылки

Обобщенные итоги Публичного обсуждения и ответы на поступившие вопросы