Выявление антиконкурентных соглашений и согласованных действий между органами власти и хозяйствующими субъектами: вопросы квалификации и проблемы привлечения к административной ответственности на примере деятельности Челябинского УФАС России

Автор статьи: заместитель руководителя Челябинского УФАС России Сапрыкина Наталья Владимировна.

Журнал "Конкуренция и рынок", №6 / 2011 г.

Сегодня одним из важнейших направлений деятельности антимонопольных органов является выявление и пресечение антиконкурентных соглашений и согласованных действий между хозяйствующими субъектами и федеральными, региональными или муниципальными органами власти.

Подобное поведение между бизнесом и властью не только препятствует созданию условий для развития добросовестной конкуренции, но и в ряде случаев приводит к ее устранению. Поэтому статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещены ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка РФ, как между ними, так и с хозяйствующими субъектами.

Применительно к антимонопольному законодательству в статье 4 Закона о защите конкуренции дано определение термина «соглашения». Вместе с тем, понятие ограничивающих конкуренцию согласованных действий дано только применительно к отношениям, возникающими между хозяйствующими субъектами.

Так, в соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Очевидно, что указанные положения не могут быть применены при квалификации нарушений по статье 16 Закона о защите конкуренции. Причиной тому является прежде всего то, что для отношений «бизнес и власть» не характерны такие экономические факторы, как наличие совместного интереса и отсутствие объективных «экономических условий» на рынке, влияющих на поведение указанных субъектов. Тогда как действующее законодательство предполагает для квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных наличие совокупности указанных факторов.

ФАС России в рамках работы над «третьим антимонопольным пакетом» подготовлены проекты Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» и Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации». Предполагается, что в соответствии с новой редакцией Закона о защите конкуренции под согласованными действиями федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, Центрального Банка Российской Федерации и хозяйствующих субъектов следует признавать действия, заранее известные каждому из участников таких действий и приводящие к последствиям, установленным статьей 16 настоящего Федерального закона.

Таким образом, для квалификации указанных нарушений потребуется наличие доказательств по двум факторам:

- наличие последствий, установленных статьей 16 Закона о защите конкуренции;

- доказательства того, что каждый из участников согласованных действий владел информацией об их совершении.

Практика Челябинского УФАС России свидетельствует о том, что для признания нарушений ст.16 Закона о защите конкуренции, в первую очередь, антимонопольным органом выяснялись именно эти обстоятельства. Доказательствами по делу, как правило, являлись:

- документы, подтверждающие совершение органами власти действий, способствующих созданию преимущественных условий или беспрепятственного доступа хозсубъекта к определенным ресурсам, сфере деятельности или на определенный товарный рынок;

- документы, подтверждающие совершение хозсубъектами действий, направленных на получение и реализацию предоставленных ему преимуществ, например, путем направления писем в адрес органов власти, потребителей услуг, фактического исполнения муниципального заказа без заключения контракта и т.д.

Особенностью рассмотрения дел, возбужденных по ст.16 Закона о защите конкуренции, как правило, является невозможность выдачи по их итогам предписания. Вызвано это тем, что антиконкурентные соглашения или согласованные действия, как правило, прекращаются к моменту вынесения антимонопольным органом решения (муниципальный заказ исполнен, соглашение расторгнуто). При этом антимонопольный орган не вправе выдать предписание, которым можно обязать нарушителей не совершать (не заключать) антиконкурентные согласованные действия (соглашения). Обусловлено это тем, что подобное предписание фактически является предписанием о соблюдении антимонопольного законодательства, т.е. предписанием на будущее. Оно не содержит сведений о конкретных действиях, которые необходимо совершить нарушителю. Соответственно, проверить исполнение такого предписания невозможно, что подтверждается и судебной практикой.

В результате, достаточно кропотливая и сложная работа антимонопольных органов по сбору и оценке доказательств подобных действий и соглашений, в отличие, например, от нарушений по статье 11 Закона о защите конкуренции, лишь в незначительной степени учитывается при оценке результативности деятельности территориальных органов ФАС России.

Так, в соответствии с утвержденной приказом ФАС России № 469 от 21.06.2011 Методикой оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС России применительно к данной статье не оценивается такой показатель, как «доля устраненных нарушений в общем числе выявленных нарушений» (показатель 2.2.1 по Методике), который, к примеру, учитывает количество решений о прекращении дел в связи с добровольным устранением нарушений по статье 11 Закона о защите конкуренции. Поскольку по указанной категории дел крайне редко выдаются предписания, то эта работа не учитывается и по показателю 2.2.5 Методики «отношение количества исполненных в полном объеме предписаний органами государственной власти и местного самоуправления о прекращении нарушения антимонопольного законодательства к количеству выданных» Кроме того, ни по одному из показателей Методики не учитываются исполнение хозяйствующими субъектами предписаний, выданных по ст.16 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, работа по выявлению нарушений указанной статьи может быть учтена при оценке деятельности территориальных управлений только в случае вступления в силу и оплате вынесенных антимонопольными органами постановлений о наложении штрафов по части 1 и 3 статьи 14.32 КоАП РФ, а также при расчете коэффициента нагрузки на одну штатную единицу сотрудников территориального органа, при котором решениям по выявлению нарушений по статьей 16 Закона о защите конкуренции присваивается коэффициент сложности 1,8, в то время как по делам, возбужденным по статье 11 Закона о защите конкуренции, указанный коэффициент составляет 2.

Следует также отметить, что нередко антимонопольным органом устанавливаются факты заключения соглашений между органами власти и хозяйствующими субъектами до введения административной ответственности за их совершение. Указанные соглашения в ряде случае расторгаются до вынесения решения антимонопольным органом. Кроме того, в настоящее время привлечь к административной ответственности должностных лиц органов власти за участие в антиконкурентном соглашении не представляется возможным, так как такое участие не является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.32. КоАП РФ.

Несмотря на это, в 1 полугодии 2011 года Челябинским УФАС России возбуждено 5 дел по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции (7 –за 2010 год, 6-за 2009 год), по результатам рассмотрения которых выдано 3 предписания о прекращении соглашений, согласованных действий (11- за 2010 год, 5–за 2009 год).

Указанные нарушения выявлены в сфере размещения муниципального заказа, управления многоквартирными домами, организации водоснабжения и водоотведения, реализации хлебобулочной продукции, предоставления земельных участков и финансовых ресурсов. Рассмотрим некоторые из них.

В 2010-2011 годах Челябинским УФАС возбуждены и рассмотрены дела по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции в сфере управления многоквартирными домами.

Так, Челябинское УФАС России по заявлению предпринимателя возбудило дело в отношении Комитета по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска (далее-Комитет), Управления жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Челябинска (далее-Управление) и ООО УК «Ремжилзаказчик» по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела установлено, что в 2005 году между сторонами заключен агентский договор, предусматривающий передачу Обществу на длительный срок (до мая 2011 года) функций по управлению многоквартирными домами (около 1 тыс. домов), а также передачу ему муниципального имущества в управление, что привело к непроведению конкурсов по выбору управляющих организаций для управления многоквартирными домами и созданию ООО УК «Ремжилзаказчик» необоснованного преимущества при осуществлении деятельности в сфере жилищно-коммунального хозяйства. На протяжении всего периода действия договора Обществу передавались в управление иные дома, ряд домов исключался из соглашения, в том числе по причине проведения собственниками собраний собственников жильцов. При этом зачастую при проведении таких собраний в качестве представителя собственника муниципального имущества по доверенности присутствовал директор Общества. Соответственно, на собраниях собственникам предлагалась только одна компания - ООО УК «Ремжилзаказчик», которая впоследствии и выбиралась в качестве управляющей компании.

Основными доказательствами по делу послужили агентский договор и допсоглашения к нему; письма Общества о передаче домов в управление и предоставлении информации о результатах выбора способов управления домами; ответы органов местного самоуправления на указанные обращения; доверенность на право представления Комитета при проведении общих собраний собственников жильцов, выданная на имя директора Общества.

О недопущении, ограничении, устранении конкуренции свидетельствовали следующие обстоятельства.

Согласно требованиям жилищного законодательства, органы местного самоуправления обязаны обеспечить равные условия деятельности управляющих организаций. Тем не менее, Комитет и Управление, без учета интересов иных управляющих компаний, а также без учета интересов собственников жилых помещений, в нарушение требований ЖК РФ, оказывали ООО УК «Ремжилзаказчик» содействие в передаче в управление многоквартирных домов, муниципального имущества, неразрывно связанного с осуществлением управления домами, не обеспечивали условия для развития конкуренции между управляющими организациями. С учетом этого, действия Комитета, Управления и ООО УК «Ремжилзаказчик», выразившиеся в участии в соглашении путем осуществления совместных действий, заранее известных каждому из них, результаты которых соответствовали интересам сторон – одностороннее воздействие на рынок управления многоквартирными домами, признаны ограничивающими доступ на соответствующий рынок.

Челябинским УФАС России органам местного самоуправления и обществу выданы предписания о прекращении соглашения. Предписания исполнены в установленный срок.

В отношении ООО УК "Ремжилзаказчик" и его должностных лиц возбуждены дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32. КоАП РФ. Вместе с тем, привлечь к административной ответственности должностных лиц органов власти не представляется возможным, так как участие в антиконкурентном соглашении не является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.32. КоАП РФ, а соглашение заключено до вступления в силу этой нормы.

По итогам рассмотрения дела об административном правонарушении на ООО УК «Ремжилзаказчик» наложен штраф в размере 100 тыс. рублей. В отношении должностного лица ООО УК «Ремжилзаказчик» материалы административного дела переданы в суд.

В указанный период Челябинским УФАС выявлялись нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции при предоставлении земельных участков.

По заявлению ООО «Элитстрой» Челябинское УФАС России возбудило дело о нарушении Администрацией города Магнитогорска, ООО «Бизнес-Центр «Негоциант» статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Как установлено материалами дела, в 2005 году ООО «Торговый дом «Тройка» был предоставлен в аренду земельный участок для размещения детского спортивно-оздоровительного комплекса сроком на 5 лет. Согласно проекту планировки, утвержденному в 2008 году, на земельном участке строительство каких-либо объектов не предусмотрено. Однако вблизи указанного земельного участка предусматривалось строительство административного здания, магазина и аптеки. В 2009 году между ООО «Торговый дом «Тройка» и ООО «Бизнес-Центр «Негоциант» заключен договор уступки прав и обязанностей по договору аренды. После этого, в связи с обращениями ООО «Бизнес-Центр «Негоциант» Администрацией вынесены акты об изменении целевого назначения земельного участка. В результате, земельный участок передан ООО «Бизнес-Центр «Негоциант» для строительства зданий аптеки, физкультурно-оздоровительного комплекса, комплекса бытового обслуживания населения, что не было предусмотрено проектом планировки.

В нарушение требований земельного и градостроительного законодательства Администрацией изменено целевое назначение земельного участка. В результате участок предоставлен ООО «Бизнес-Центр «Негоциант» для строительства объектов, не предусмотренных утвержденным проектом планировки территории, без предварительного согласования места размещения объекта и без проведения торгов. При этом потенциальные претенденты на получение земельного участка в аренду для целей строительства не были проинформированы о наличии такой возможности.

Заявитель дважды обращался в Администрацию за предоставлением участка на площадке, предназначенной согласно проекту планировки для строительства административного здания. Однако ему было отказано в предоставлении данного участка по причине стесненных условий, а также ввиду отсутствия необходимости размещения объекта капитального строительства общественного назначения на территории, предназначенной для озеленения, несмотря на то, что план застройки, утвержденный на момент поступления от общества заявления, предусматривал строительство такого объекта на испрашиваемом земельном участке.

При вынесении решения антимонопольный орган руководствовался тем, что акты об изменении целевого назначения земельного участка вынесены Администрацией на основании поступления заявлений ООО «Бизнес-Центр «Негоциант», и в результате данных действий создается ограничение доступа ООО «Элитстрой» и иным потенциальным претендентам на рынок строительства недвижимости, что противоречит антимонопольному законодательству.

Необходимо отметить, что на признаки наличия согласованных действий между Администрацией и ООО «Бизнес-Центр «Негоциант» указывало и то, что изменение целевого назначения земельного участка, согласование эскизного проекта, выдача разрешения на строительство осуществлялось Администрацией в короткие сроки: от двух до шести рабочих дней, при этом учредитель и руководитель постоянно действующего исполнительного органа общества одновременно являлся должностным лицом Администрации.

Комиссией принято во внимание, что на момент принятия данного решения истек срок действия договора аренды земельного участка, иные договоры в отношении земельного участка не заключались, постановления Администрации отменены. В связи с этим предписание не выдавалось.

Указанное решение обжаловано в Арбитражном суде Челябинской области, в том числе по причине того, что антимонопольный орган не прекратил рассмотрение дела в связи с истечением на момент вынесения решения сроков действия договора аренды. Решением суда первой инстанции и постановлением апелляционной инстанции решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Достаточно интересным представляется дело, возбужденное Челябинским УФАС России в отношении ОАО «Саткинский хлебокомбинат» (далее-Хлебокомбинат) и Администрации Саткинского района по признакам нарушения пункта 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в участии в соглашении о взаимодействии сторон по сдерживанию роста цен на территории района.

Целью соглашения стало обеспечение социальной поддержки населения Саткинского района, продвижения продукции местных товаропроизводителей на потребительском рынке района и более полного удовлетворения спроса населения на социально значимые товары. Стороны соглашения взяли на себя обязательства, что на один из пшеничных сортов хлеба - «Любительский» - цена повышаться не будет, а торговые предприятия Саткинского района обязались поддерживать низкую торговую надбавку на этот хлеб.

В рамках действующего соглашения от 20.11.2008 Хлебокомбинат сохраняет отпускную цену на «социальный» хлеб (хлеб «Пшеничный из муки 2 сорта» («Любительский») на уровне 9,00 рублей за булку, несмотря на убытки от производства и реализации данного вида продукции. Хлеб, несмотря на социальную направленность ценовой политики, был доступен для всех категорий потребителей. В результате ценовая нагрузка перераспределялась среди различных групп товаров. При этом в течение двух лет цена на хлеб «Пшеничный из муки 2 сорта» («Любительский») была неизменной, что привело к значительному повышению цены на хлеб 1 сорта в августе 2010 года - 15%.

Администрация Саткинского района обеспечивала контроль за поддержанием указанной цены, что подтверждалось соответствующими Протоколами проведения потребительских конференций по продвижению продукции Хлебокомбината и Саткинского молочного завода на территории Саткинского района 2009 года.

Участие в указанном Соглашении освещалось в средствах массовой информации, что также создавало преимущество Хлебокомбинату посредством доведения до потребителей информации о социальной направленности деятельности предприятия, которую не оказывают иные хозяйствующие субъекты, не имеющие возможности осуществлять перекрестное субсидирование цен на свою продукцию и не участвуют в соглашении.

Антимонопольным органом проведен анализ рынка производства и реализации хлебобулочных изделий и установлено, что в период действия соглашения цены иных производителей на аналогичный хлеб 2 сорта повышались, что позволяло Хлебокомбинату увеличивать свою долю на рынке реализации аналогичной продукции и, соответственно, могло привести к ограничению конкуренции.

Комиссия Челябинского УФАС России признала данное соглашение противоречащим антимонопольному законодательству и выдала предписания сторонам соглашения о его прекращении. Предписания исполнены.

В отношении виновных должностных лиц общества и в отношении ОАО «Саткинский хлебокомбинат» возбуждены дела по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Поскольку участие в антиконкурентном соглашении не является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.3.2 КоАП РФ, в отношении виновных должностных лиц органов власти дела не возбуждались.

Однако Администрация и общество обратились с иском в Арбитражный суд, который признал решение Челябинского УФАС России недействительным.

Суд посчитал недоказанным факт заключения и исполнения Администрацией соглашения, поскольку соглашение носило декларативный характер, не имеет юридической силы, не подписано представителями Администрации. Кроме того, соглашение представлено в копии, доказательств нахождения подлинника у сторон соглашения антимонопольным органом не представлено. При этом судом установлено, что указанное соглашение заключено в присутствии Хлебокомбината и Администрации. Челябинским УФАС России данное решение суда обжалуется.

Наиболее часто сегодня встречаются согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции в сфере размещения муниципального заказа. Детальное регулирование указанной сферы на уровне федерального законодательства заставляет заказчиков и хозяйствующих субъектов искать новые формы взаимодействия.

При этом нередко в процессе организации торгов по размещению муниципального заказа органами местного самоуправления создаются особые условия для муниципальных предприятий, чем нарушаются как положения статьи 17 Закона о защите конкуренции, так и требования статьи 16 Закона о защите конкуренции. В связи с этим возникают вопросы о возможности квалификации одних и тех же действий органа власти одновременно по двум статьям Закона о защите конкуренции.

Например, Челябинское УФАС России по заявлению Прокуратуры города Челябинска возбудило дело в отношении Управления жилищно-коммунального хозяйства (УЖКХ), Управления экологии Администрации г.Челябинска по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, в отношении указанных лиц и МУП «ГорЭкоЦентр» по признакам нарушения стати 16 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела установлено, что на протяжении трех лет (2008-2010 годы) МУП «ГорЭкоЦентр» являлся единственным участником торгов на право выполнения работ по вывозу и размещению твердых бытовых отходов в период проведения весенних субботников, по результатам которых контракты заключались по начальной цене.

Так, торги на вывоз мусора, образовавшегося после весенних субботников, проводимых в апреле 2008 года, объявлены в декабре этого же года. При этом МУП «ГорЭкоЦентр» за 7 месяцев до их объявления не только заключило с иными хозсубъектами договоры субподряда на выполнение работ, являющихся предметом торгов в том же объеме, что требовалось в документации о торгах, но и приняло указанные работы у своих контрагентов. После выполнения работ, за 3 месяца до объявления торгов, предприятие информировало Администрацию о необходимости получения 15 млн. рублей для выполнения указанных работ. При проведении торгов именно эта сумма была определена в качестве начальной цены контракта.

В 2009 и 2010 годах МУП «ГорЭкоЦентр» за полтора и за полмесяца соответственно до объявления аукционов заключало с иными хозяйствующими субъектами договоры субподряда на выполнение работ по предмету и по объему работ, являющихся предметом торгов.

Челябинским УФАС России установлено, что условия документации также способствовали устранению конкуренции на торгах.

Например, документация предписывала исполнителю вывезти мусор с территории всего города Челябинска в объеме более 18 тыс.тонн за короткие сроки (5 дней в 2008 году, 3 недели в 2009 году, полтора месяца в 2010 году ). При этом по условиям документации исполнитель должен выполнить работы собственными силами, т.е. без привлечения субподрядчиков. Фактически же работы осуществлялись на протяжении трех месяцев 5-6 организациями, выполняющими работы в различных районах города.

Кроме того, МУП «ГорЭкоЦентр» обладало незначительной материальной базой (1 мусоровоз). Информацией об этом заказчик располагал, так как предприятие являлось ему подведомственным. В свою очередь, МУП «ГорЭкоЦентр», не располагая собственной техникой, необходимой для выполнения работ значительного объема, подавало заявку на участие в торгах, тем самым давая согласие на выполнение работ собственными силами, то есть без привлечения субподрядчиков.

Установление требования о выполнении собственными силами большого объема работ за незначительный период времени не позволяли иным хозяйствующим субъектам самостоятельно подать заявки на участие в торгах, что привело к устранению конкуренции при их проведении и создало преимущественные условия для МУП «ГорЭкоЦентр» и неэффективному расходованию бюджетных средств.

Помимо этого, при проведении торгов в состав лотов заказчиком включены не только работы по вывозу твердых бытовых отходов, но и работы по размещению отходов на территории городской свалки. При этом муниципальными актами определено, что размещение отходов на территории городской свалки осуществляет одно предприятие – МУП «ГорЭкоЦентр», ввиду чего объединение в один лот работ по вывозу и размещению отходов не позволяло иным хозяйствующим субъектам принять участие в торгах.

Комиссия Челябинского УФАС России признала, что действия УЖКХ, Управления экологии при организации и проведении аукционов нарушают положения статьи 17 Закона о защите конкуренции, действия заказчиков и МУП «ГорЭкоЦентр» противоречат статье 16 Закона о защите конкуренции, поскольку являются согласованными и направлены на устранение конкуренции. Учитывая то, что заказчиком ежегодно размещается заказ на выполнение указанных работ Комиссия Челябинского УФАС выдала предписание о совершении действий, направленных на обеспечение создания условий для конкуренции при проведении торгов по данному предмету.

Муниципальное предприятие привлечено к ответственности в виде штрафа в размере более 1 млн. рублей по ст.14.32 КоАП РФ.

В отношении виновных должностных лиц заказчиков и муниципального предприятия составлены протоколы, материалы административных дел направлены в суд для их рассмотрения, в связи с тем, что за совершение указанного административного правонарушения предусмотрена такая санкция как дисквалификация должностного лица.

Решение и предписание Челябинского УФАС России обжалованы в Арбитражном суде Челябинской области. Однако суд, ссылаясь на отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии факторов, предусмотренных статьей 8 Закона о защите конкуренции, признал решение и предписание Челябинского УФАС России незаконными. Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд оставил решение Арбитражного суда Челябинской области без изменения. В связи с чем, Челябинским УФАС России направлена кассационная жалоба на решения арбитражных судов.

В сфере размещения муниципального заказа все чаще выявляются факты фактического выполнения работ до объявления торгов. При этом органы местного самоуправления оказывают содействие хозяйствующим субъектам, создавая тем самым возможность выполнения контракта до его заключения.

Так, по обращению гражданина Челябинским УФАС России выявлены признаки согласованных действий между Администрацией Магнитогорска и ЗАО «Южуралавтобан» при размещении заказа на выполнение работ по замощению трамвайных путей в г. Магнитогорске с начальной ценой контракта более 97 млн.рублей.

При рассмотрении дела установлено, что Администрацией и обществом предприняты все действия, позволяющие обществу приступить к выполнению работ, являющихся предметом аукциона, до подведения его итогов и, соответственно, до заключения контракта. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку на участие в нем подана одна заявка от ЗАО «Южуралавтобан».

Из материалов дела следует, что на следующий день после размещения извещения о проведении аукциона в сети Интернет - 6 сентября 2010 года - обществом начаты работы по укладке тротуарной плитки на трамвайных путях. При этом по итогам аукциона контракт заключен спустя месяц -15 октября 2010 года.

До окончания срока подачи заявок на аукцион ЗАО «Южуралавтобан» и его субподрядные организации согласовали с ОГИБДД УВД по г. Магнитогорску схему организации движения на объектах работ по аукциону.

В этот же период по обращению общества и его субподрядчиков Администрация приняла Постановления об ограничении движения на автодорогах города с указанием в них о выполнении ЗАО «Южуралавтобан» работ по замощению трамвайных путей.

Соответственно, к моменту заключения контракта работы были практически завершены. Комиссия Челябинского УФАС России признала указанные действия противоречащими статье 16 Закона о защите конкуренции.

ЗАО «Южуралавтобан» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере более 1,3 млн.рублей, что составило 1% от суммы выручки за предыдущий финансовый год, полученной от выполнения работ по строительству дорог на территории г.Магнитогорска. Обществом штраф оплачен.

В отношении директора ЗАО «Южуралавтобан» судом вынесено решение о прекращении дела по причине недоказанности вины директора в совершении указанных действий. В обоснование суд указал, что заявления в Администрацию о согласовании ограничения движения подписаны иным должностным лицом общества, действовавшим в пределах предоставленных ему полномочий, доказательства участия директора в совершении указанных действий в материалах дела отсутствуют.

По указанному выше основанию судом также прекращено дело по части 3 статьи 14.32 КоАП РФ в отношении Главы Администрации г. Магнитогорска, подписавшего постановления об ограничении движения на дорогах. В обоснование суд указал, что антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях должностного лица при подписании указанных постановлений прямого умысла, направленного на установление для общества возможности выполнения работ до подведения итогов Аукциона. Проекты постановлений прошли установленный муниципальными актами процесс согласования с соответствующими должностными лицами, информацией о заключении или не заключении контракта он не обладал, поскольку заказчиком является муниципальное учреждение, а организатором торгов являлось структурное подразделение Администрации. Челябинское УФАС обжаловало данное решение суда. Однако Челябинский областной суд не нашел оснований для отмены вынесенного районным судом рушения.

Особенность рассмотрения указанного дела заключается в том, что общество не отрицало факт выполнения работ до подведения итогов аукциона. Однако указывало, что работы выполнялись им в целях исполнения иного контракта, который ранее был заключен с администрацией на выполнение иных работ по тем же улицам города. В свою очередь, Администрация ссылалась на отсутствие информации о стадии размещения заказа. Вместе с тем, Комиссией Челябинского УФАС России учтено, что организатором торгов являлась Администрация в лице ее структурного подразделения Управления муниципального заказа. Соответственно, Администрация располагала необходимыми сведениями. Однако участие в сговоре муниципального заказчика МУ «Магнитогорскинвестстрой» доказать не удалось, поскольку учреждение не давало каких-либо указаний обществу о выполнении им работ до заключения контракта, не обеспечивало в указанный период его выполнение и контроль за выполнением работ.

Стоит отметить, что при рассмотрении подобных дел затруднительным является сбор антимонопольным органом доказательств данного нарушения. Так, основным доводом хозсубъектов является то, что они самостоятельно без чьих- либо указаний приступили к выполнению работ для муниципальных нужд. Заказчик, как правило, указывает, что не обладал информацией о фактическом выполнении обществом работ и не содействовал их выполнению. Осложняется ситуация и тем, что антимонопольному органу не всегда удается быстро и оперативно получить доказательства «преждевременного» выполнения работ (фотосъемка и другие материалы, подтверждающие согласованные действия органов местного самоуправления и участников торгов). В этой связи неоценимую помощь в сборе доказательств оказывают органы Прокуратуры. Так, например, первоначально Администрация Магнитогорска ссылалась на то, что ей было неизвестно о том, что работы начаты ЗАО «Южуралавтобан» до заключения контракта, поскольку Администрация не является заказчиком и никаких действий по содействию исполнению работ не предпринимала. Однако Прокуратурой г. Магнитогорска представлены постановления Администрации об ограничении движения общественного транспорта и копии их публикаций в СМИ. Указанная информация, а также объяснения сотрудников общества и Администрации, полученные Прокуратурой, позволили Челябинскому УФАС России квалифицировать указанные действия как нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Челябинским УФАС России рассматривались подобные дела и по другим объектам и муниципальным образованиям. По одному из дел доказательствами послужили материалы государственного строительного надзора Министерства строительства и инфраструктуры Челябинской области (акты проверок, приказы общества и заказчика о закреплении за объектом ответственных должностных лиц, пояснения указных лиц Прокуратуре, публикации в СМИ информации о выполнении работ до заключения контракта и т.п.). Однако в ряде случаев единственными доказательствами являются пояснения сотрудников заказчика и подрядчика, которые даны, к примеру, Прокуратуре, свидетельствующие о том, что работы начаты до заключения по итогам торгов контрактов. Возможность квалификации по статье 16 Закона о защите конкуренции при наличии таких доказательств сомнительна. Более того, в ряде случаев указанные лица на заседаниях комиссии антимонопольного органа отрицают ранее изложенные ими Прокуратуре обстоятельства.

В настоящее время в Арбитражный суд Челябинской области подано заявление о признании недействительным одного из подобных решений Челябинского УФАС России. При этом заявитель со ссылкой на положения п.6 ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции указывает на неправомерность выводов Комиссии, основанных на показаниях лиц, которые даны не на заседании Комиссии, а получены Прокуратурой при опросе этих лиц. Кроме того, по мнению заявителя, фактическое выполнение работ до заключения контракта само по себе не влечет последствий, предусмотренных статьей 16 Закона о защите конкуренции, поскольку заказчик торги провел, заявок от других претендентов, за исключением фактического подрядчика, не поступало. В случае победы на торгах иных участников заказчик заключил бы с ним контракт и предоставил возможность выполнения работ.

Изложенное свидетельствует о сложностях, которые возникают у антимонопольных органов, как при сборе, так и при оценке доказательств по делу.

Так, функции муниципального заказчика нередко выполняет какое-либо муниципальное учреждение, а доступ к выполнению работ предоставляет администрация муниципального образования. В ряде случаев невозможно установить факт того, что органы местного самоуправления или заказчик располагали информацией о начале выполнения работ, а также их фактическом выполнении до заключения муниципального контракта.

Вызывают сложности и сбор доказательств возможности наступления в результате подобного поведения последствий, предусмотренных статьей 16 Закона о защите конкуренции, так как нередко участие в подобных торгах принимает три и более участника. В ряде случаев выигрывают торги иные хозяйствующие субъекты, которые заключают договор субподряда с фактическим исполнителем работ.

Безусловно, антимонопольный орган при получении соответствующей информации должен принимать соответствующие меры и расследовать подобные факты. Как правило, это необходимо не для устранения нарушения, поскольку работы зачастую уже выполнены, а для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

В этой связи целесообразно предусмотреть административную ответственность за сам факт начала выполнения работ (оказание услуг, поставки товара) без заключения договора, размещение которых осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов.

Подобные меры позволят избежать сложных и длительных расследований в рамках рассмотрения дел по признакам нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции в сфере размещения заказов. Особенно это актуально в условиях, когда арбитражные суды и суды общей юрисдикции зачастую не соглашаются с позицией антимонопольного органа, основанной на указанных выше доказательствах.

Центральным аппаратом ФАС России еще в 2010 году подготовлены соответствующие изменения в КоАП РФ. ФАС России предлагается дополнить статью 7.32 КоАП РФ частями 7 и 8, которыми необходимо предусмотреть, что совершение действий по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных или муниципальных нужд без проведения запроса котировок влечет наложение административного штрафа на физических лиц в размере 50 000 рублей, на юридических лиц - 200 000 рублей. Соответственно, совершение указанных действий без проведения торгов влечет наложение административного штрафа на физических лиц в размере 50 000 рублей, на юридических лиц – 1.000.000 рублей.

Представляется, что в подобных случаях следует установить административный штраф на юридическое лицо в размере не менее, а возможно и с превышением начальной цены контракта. Следует отметить, что торги проводятся, как правило, одновременно с выполнением работ (оказанием услуг). В связи с этим, могут возникнуть сложности при квалификации правонарушения по предложенной редакции КоАП РФ, так как работы выполняются при проведении торгов и запросов котировок. Нередко на момент заключения контракта работы еще полностью не выполнены. Соответственно, доказать факт выполнения работ при отсутствии актов выполненных работ практически невозможно.

Поэтому представляется правильным установить административную ответственность за совершение действий по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе части объема работ, услуг, товара, до заключения по итогам торгов или запросов котировок контракта (договора).