Обзор судебной практики по применению Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
по применению Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ
«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами
юридических лиц»
Часть I
1. Одновременная квалификация действий организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии и как нарушение требований Закона о закупках, и как нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции)
Дела А76-819/2012, № А76-8579/2012, № А76-20199/2011, А76-8794/2013, № А60-8616/2013
В практике антимонопольных органов, в том числе Челябинского УФАС России, при рассмотрении дел по жалобам на действия заказчиков присутствует одновременная квалификация действий заказчика, организатора торгов и по Закону о закупках, и по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (то есть без выделения в отдельное производство дел по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).
На сегодняшний день нет единой правовой позиции о правомерности (неправомерности) такой квалификации.
Однако анализ судебной практики Уральского Федерального округа позволяет прийти к выводу о том, что одновременная квалификация по Закону о размещении заказов, и по Закону о защите конкуренции, является допустимой (дела А76-819/2012, № А76-8579/2012, № А76-20199/2011).
Допустимой также суды Уральского Федерального округа считают и одновременную квалификацию по Закону о закупках, и по Закону о защите конкуренции.
Например, дело А76-8794/2013, в рамках которого оспаривалось решение антимонопольного органа, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, которым действия заказчика квалифицированы как нарушение частей 1, 6 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
В Челябинское УФАС России поступила жалоба участника закупок на действия заказчика, организатора торгов и конкурсной комиссии, выразившиеся в нарушении процедуры проведения конкурса.
По итогам рассмотрения указанной жалобы Челябинским УФАС России было принято решение, в соответствии с которым жалоба участника закупок признана обоснованной, действия организатора торгов, выразившиеся в нарушении порядка определения победителя конкурса признаны противоречащими частям. 1, 6 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Предписание решено не выдавать в связи с заключение договора с победителем конкурса.
Суть нарушения выразилась в том, что заявка победителя закупок содержала противоречивые сведения о сумме коммерческого предложения, а именно: в заявке было отражено, что при цене одного часа услуги охраны 70 руб., полная стоимость услуг составляет 3 060 000 руб.
Путем арифметических операций Челябинским УФАС России было установило, что при стоимости одного часа охранных услуг 70 руб., полная стоимость услуг составляет 3 066 000 руб.
Указанная противоречивость содержащихся в заявке сведений, по мнению Управления, свидетельствует о наличии в заявке победителя закупки неоднозначных толкований, не позволяющих конкурсной комиссии оценить заявку в соответствии с требованиями законодательства.
Организатор торгов, не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратился с соответствующим заявлением в суд.
Суды, проанализировав содержание заявки победителя, сделали вывод о наличии в приложении к ней расхождений в общей предлагаемой стоимости подлежащих оказанию услуг, а именно о том, что табличная часть заявки содержит цифровое значение такой стоимости – 3 066 000 руб., а приведенное ниже это же значение прописью отражено как «три миллиона шестьдесят тысяч рублей».
При этом суды указали, что арифметический подсчет значений, приведенных в заявке показателей, из которых складывается общая сумма стоимости услуг, позволяет прийти к выводу о фактической предложенной стоимость услуг в размере 3 066 000 руб. Этому же значению соответствует цена заключенного по итогам торгов договора от 29.12.2012.
На основании изложенного, суды обоснованно признали вывод антимонопольного органа в этой части правильным.
Между тем, суды сочли, что действия конкурсной комиссии по признанию победителя конкурса, совершены в соответствии с принципами, приведенными в частях 1 и 6 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, указав, что определение итоговой общей стоимости услуг произведено с применением положений конкурсной документации, которыми установлено, что в случае расхождений показателей, изложенных цифрами и прописью, приоритет имеют написанные прописью. Применение единого для всех участников размещения заказа порядка определения победителя торгов не может быть признано ограничивающим конкуренцию.
Таким образом, одновременная квалификация действий организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии и как нарушение требований Закона о закупках, и как нарушение Закона о защите конкуренции, по мнению арбитражных судов различных инстанций Уральского округа, является правомерной.
2. Перечень оснований для обращения участников закупки с жалобами на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган не исчерпывающий
Дело № А60-8616/2013
В Свердловское УФАС России поступила жалоба организации на неправомерные действия организатора торгов по отклонению заявки о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на возмездное оказание услуг пожарной охраны.
В обоснование жалобы указано, что предложение участника закупки соответствовало всем требованиям документации о закупке и отклонено заказчиком необоснованно.
По результатам рассмотрения данной жалобы принято решение о признании ее обоснованной; действия организатора торгов и комиссии признаны нарушающими п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), п. 4.8.2.4.2, 4.8.2.4.4 Положения о закупке.
Данный ненормативный акт антимонопольного органа был обжалован в арбитражный суд.
Удовлетворяя заявленные организатором торгов требования и признавая незаконным оспариваемое решение управления, суд первой инстанции исходил из того, что Законом о закупках предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для обращения участников закупки с жалобами на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган, а рассмотрение жалоб, поданных по иным основаниям, не отнесено Законом о закупках к компетенции антимонопольного органа.
Так, суд в своем решении указал, что поскольку жалоба участника закупки на действия заказчика не содержала ссылок на наличие оснований, предусмотренных в частью 10 статьи 3 Закона о закупках, то у антимонопольного органа не имелось оснований для рассмотрения жалобы общества и вынесения оспариваемого решения.
Однако суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к иному выводу.
По мнению судов, Закон о защите конкуренции позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе о закупках, а содержит сведения о том, что организатор закупки нарушает требования антимонопольного законодательства.
При этом, свой вывод суды мотивировали тем, что действие Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Полномочия антимонопольного органа установлены статьей 23 Закона о защите конкуренции, среди которых частью 4.2 предусмотрено рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.
Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
Судами установлено, что участник закупок в своей жалобе указал на то, что считает заказчика нарушившим часть 2 статьи 17, пункт 2 части 1 статьи 17, пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как, ограничив ему доступ к проводимым торгам, создав другим участникам преимущественное положение, в итоге организатор закупок создал для указанного участника препятствия в целом к доступу на рынок услуг пожарной охраны.
При названных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для рассмотрения поступившей в его адрес указанной жалобы в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.
3. Не участник закупки вправе подать жалобу на действия заказчика в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о закупках
Дело №А07-12265/2013
В Башкортостанское УФАС России поступила жалоба организации, которая не являлась участником закупок, на положения документации об аукционе, по результатам рассмотрения которой управлением принято решение о признании жалобы обоснованной и выдаче заказчику предписания об устранении выявленных нарушений.
Заказчиком объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на физическую охрану имущества и техническое обслуживание средств охраны.
В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что требование о представлении копии лицензии на установку средств охранно-пожарной сигнализации является неправомерным.
Решение антимонопольного органа обжаловано в судебном порядке.
Суды первых двух инстанций не поддержали позицию управления. Отменяя указанный ненормативный акт антимонопольного органа, пришли к выводу о том, что у организации отсутствовало право на подачу жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, а, следовательно, об отсутствии у управления оснований для рассмотрения такой жалобы по существу и принятия соответствующего решения.
Свой вывод суды мотивировали тем, что из положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в установленном этой нормой порядке наделены исключительно лица, подавшие заявки на участие в торгах. И лишь в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, правом на подачу соответствующей жалобы наделяются иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
При этом суды указали на то, что из мотивировочной части решения управления следует, что жалоба организации признана обоснованной в части неправомерного предъявления заказчиком в Информационной карте аукционной документации требования о представлении лицензии на установку средств охранно-пожарной сигнализации, тогда как необходимость лицензирования такого вида деятельности законом не предусмотрена.
Положениями Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» установлена лишь обязанность лицензирования охранной деятельности, к которой относится, в том числе, осуществление работ по монтажу технических средств охраны.
Организация не подавала заявку на участие в аукционе в электронной форме в соответствии с извещением, жалоба указанного лица на действия организатора аукциона не содержит сведений о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов, либо порядка подачи заявок на участие в торгах. В связи с чем не имела права право на подачу жалобы в порядке, предусмотренном ст.18.1 Закона о защите конкуренции.
Тем не менее, суд кассационной инстанции, не согласился с выводами судов двух первых инстанций
Отменяя указанные судебные акты, суд указал, что норма части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган.
При этом в число таких лиц входят не только участники торгов, но и иные лица, чьи права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Таким образом, Закон о защите конкуренции устанавливает, что лица, не подавшие заявки, имеют право обратиться с жалобой на торги в антимонопольный орган, если их права нарушены действиями (бездействием), которые воспрепятствовали им подать заявку, поскольку именно к такому результату приводят нарушения установленного порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.
Лица, не подавшие заявки на торги, должны указать в жалобе на обстоятельства, свидетельствующие о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.
Такие лица не должны доказывать нарушение их прав перечисленными действиями. Для принятия жалобы антимонопольным органом достаточно указания на нарушение порядка.
Делая вывод о недействительности решения управления, суды указали лишь на тот факт, что управлением по жалобе организации было выявлено включение в Информационную карту документации об аукционе положения о том, что в состав заявки участника должны входить копии документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации: лицензии на осуществление частной охранной деятельности и лицензии на установку средств охранно-пожарной сигнализации.
Однако в рассматриваемом случае, как установлено управлением, жалоба организации кроме ссылки на установление в аукционной документации требования о наличии лицензии на установку средств охранно-пожарной сигнализации, тогда как необходимость лицензирования такого вида деятельности законом не предусмотрена, содержала указание на иные нарушения, допущенные организатором торгов. А именно - неуказание критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, информации и расчетов по обоснованию начальной (максимальной) цены договора.
В силу того, что решение управления обжаловалось в полном объеме, то для вывода о наличии либо отсутствии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, судам надлежало исследовать и дать оценку всем основаниям, содержащимся в жалобе Заявителя и в решении управления.
Поскольку в ходе рассмотрения спора по существу такие обстоятельства судами исследованы не были, оценка им в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, не дана, то суд кассационной инстанции отменил данные судебные акты, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
4. Требование представить отдельные документы в составе заявки при проведении закупки в электронной форме одновременно в электронной форме и на бумажном носителе недопустимо
Дело № А40-9514/2013
Московским УФАС России была рассмотрена жалоба участника торгов на действия заказчика при проведении закупки в электронной форме на оказание услуг по уборке служебных, производственных помещений и прилегающих территорий заказчика.
Антимонопольный орган вынес решение о признании заказчика нарушившим часть 4 статьи 3 Закона о закупках. Суть нарушения заключается в установлении необоснованного требования к претендентам о представлении документов на бумажном носителе.
На основании данного решения заказчику было выдано предписание об устранении допущенного нарушения процедуры проведения торгов путем аннулирования процедуры закупки.
Заказчик, полагая, что ненормативные акты антимонопольного органа являются незаконными, обжаловал их в арбитражных судах трех инстанций.
Суды трех инстанций, отказывая заказчику в удовлетворении данных требований, пришли к выводу о законности и обоснованности решения и предписания Московского УФАС России по следующим основаниям.
На сайте электронной торговой площадки в сети «Интернет» заявителем заказчиком размещено извещение о проведении закупки в электронной форме на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий.
Во исполнение Закона о закупках постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 № 616 утвержден Перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме (далее – Перечень товаров), в соответствии с которым закупка услуг по уборке зданий должна проводиться в электронной форме.
Проводимая закупка согласно извещению осуществлялась в электронной форме при использовании электронной торговой площадки.
Регламент пользования системой электронных торгов SETonline в сети «Интернет», являющийся для участника торгов публичным договором присоединения, устанавливает электронный документооборот между участником закупки, заказчиком (организатором торгов) и электронной площадкой. Также установлено, что действие регламента прекращается в случае нарушения одной из сторон положений данного регламента.
Требования к закупке в электронной форме установлены регламентом, из системного толкования которого можно суды сделали вывод о том, что подача участником торгов заявки должна быть осуществлена в электронном виде посредством программно-технических средств электронной торговой площадки.
В извещении о проведении закупки установлен перечень документов, представляемый претендентом в подтверждение обязательных требований, который включает: опись документов с указанием номера закупки; письмо, подтверждающее соответствие претендента требованиям; выписку из ЕГРЮЛ или нотариально заверенную копию такой выписки; оригинал банковской гарантии.
При этом в соответствии с тем же извещением о проведении закупки указанные документы предоставляются непосредственно Заказчику (организатору торгов) на бумажном носителе.
В случае проведения закупки в электронной форме заказчик вправе самостоятельно определить в соответствии с утвержденным положением о закупке способ такой закупки (например: конкурс, аукцион, запрос котировок и др.).
Между тем, как указали суды, утвержденная в Законе о закупках и постановлении Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 № 616 электронная форма подразумевает осуществление лицами, участвующими в закупке, в том числе организатора торгов всех действий при помощи электронных средств и таким образом исключает возможность использования бумажного документооборота.
Таким образом, по мнению судов, все связанные с проведением закупки в электронной форме документы и сведения направляются участником закупки либо размещаются на электронной площадке в форме электронных документов.
Проведение закупки в электронной форме исключает возможность установления требования о предоставлении документов в бумажной форме, а проведение закупки происходит при помощи электронных средств, применении электронного документооборота.
5. При проведении закупки в электронной форме аукционная заявка может состоять из двух частей: электронной и на бумажном носителе
Дело №А4018429/13
В Московское УФАС России поступила жалоба участника закупок на действия заказчика и организатора торгов при проведении аукциона в электронной форме.
Материалами дела установлено, что заказчик на официальном сайте разместил извещение о проведении открытого аукциона на право заключения договора по оказанию издательско-полиграфических услуг для нужд заказчика в 2013-2015 годы.
В соответствии с пунктом 3.1 документации об аукционе на бумажном носителе претендентами предоставляются оригинал обеспечения аукционной заявки и оригинал справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций в бумажном виде.
Согласно подпункту 1.5.1 пункта 1.5 документации об аукционе в качестве обеспечения аукционной заявки претендентом предоставляется банковская гарантия.
В соответствии с протоколом рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе, поступили четыре заявки. Заявка подателя жалобы не допущена к участию в аукционе в связи с тем, что претендент не соответствует квалификационным требованиям и требованиям технического задания.
По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган сделал вывод о том, что при проведении закупки нарушена электронная форма, предусмотренная постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 № 616 «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме», необоснованно установлены требования по предоставлению части документов на бумажном носителе. Жалоба была признана антимонопольным органом обоснованной в части неправомерного отказа в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием квалификационным требованиям. Выдано предписание о прекращении заказчиком и организатором торгов установленных нарушений при проведении аукциона.
По мнению антимонопольного органа, все связанные с проведением закупки в электронной форме документы и сведения направляются участником закупки либо размещаются на электронной площадке в форме электронных документов.
Антимонопольный орган установил, что техническое предложение, входящее в состав данной заявки, подготовленное в соответствии с техническим заданием документации об аукционе полностью соответствует техническому заданию.
Помимо этого Московским УФАС России было установлено, что в составе заявки участника закупки представлена форма приложения, содержащая сведения об административно-производственном персонале общества, в числе которых квалифицированный административно-производственный персонал в лице верстальщика и монтажиста отсутствовал, следовательно, организатор торгов правомерно отклонил данную заявку в части отсутствия необходимого в соответствии с документацией об аукционе квалифицированного административно производственного персонала.
Организатор торгов, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обжаловал ненормативные акты Московского УФАС России в суд.
Удовлетворяя заявленные требования, суды трех инстанций сделали вывод о соответствии документации об аукционе требованиям Закона о закупках, постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 № 616 «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме» и Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности заказчика.
Свой вывод суды обосновали следующими обстоятельствами.
При организации и проведении открытого аукциона организатор торгов руководствовался Законом о закупках, Положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности.
В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, определяющим требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки), а также условия их применения.
Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках определено, что в Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в Положении о закупке порядок закупки указанными способами.
Исходя из вышеизложенного, по мнению судов, Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в данном Законе относительно порядка проведения закупки не установлено.
Кроме того, письмом ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» установлено, что в случае закупки товаров, работ, услуг, перечисленных в перечне, утвержденном Постановлением № 616, способ осуществления такой закупки (конкурс, аукцион, запрос предложения и иные), а также порядок закупки указанным способом заказчик определяет самостоятельно в Положении о закупке.
Таким образом, Положения о закупке регламентирован порядок проведения открытого аукциона в электронной форме.
Согласно Положению о закупке, утвержденному организатором торгов, аукционная заявка состоит из двух частей: электронной и на бумажном носителе. Все части аукционной заявки предоставляются организатору в порядке, установленном в аукционной документации.
Аукционной документацией к открытому аукциону на право заключения договора по оказанию издательско-полиграфических услуг для нужд организатора торгов в 2013-2015 годах (далее - открытый аукцион) установлено, что в бумажном носителе претендентами предоставляются оригинал обеспечения аукционной заявки и оригинал справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций в бумажном виде.
Кроме того, согласно аукционной документации в качестве обеспечения аукционной заявки претендентом предоставляется банковская гарантия. При выборе обеспечения аукционной заявки заказчик исходил из того, что банковская гарантия является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств.
В соответствии со статьей 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменной обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
По мнению судов, в данном случае банковская гарантия предоставляется кредитору непосредственно принципалом. Кредитор не является стороной по договору, сторонами являются гарант и принципал. В связи с чем, не имея оригинала письменной гарантии, кредитору будет достаточно сложно доказать наличие соответствующего обязательства гаранта.
Суды также указали, что в Постановлении № 616 содержится только перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме. Сведений о порядке проведения процедуры в электронной форме в данном Постановлении не содержится.
Согласно указанному перечню открытый аукцион был проведен в электронной форме способом, утвержденным в Положении о закупке.
Таким образом, открытый аукцион был проведен в электронной форме, согласно Постановлению № 616, что не противоречит требованиям Закона о закупках.
Более того, суды пришли к выводу о том, что при подаче заявки на участие в открытом аукционе участник закупки согласился с требованиями, установленными в документации об аукционе, предоставил оригинал обеспечения аукционной заявки и оригинал справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов в бумажном виде.
При этом суды установили, что представленное участником закупки техническое предложение не соответствовало требованиям технического задания документации об аукционе.
Московское УФАС России, не согласившись в выводами судов, обратилось с надзорной жалобой. Однако в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов было отказано.
6. Приглашение делать оферту – недопустимая процедура закупки
Дело № А64-6257/2012
Заказчик на официальном сайте разместил извещение о проведении открытой процедуры «приглашение делать оферту» с предварительной квалификацией для заключения договоров на поставку контрольно-измерительных приборов.
В приглашении указано, что договор может быть заключен с оферентом, прошедшим предварительный квалификационный отбор и представившим предложение, удовлетворяющее установленным организатором требованиям, а также предложившим наиболее низкие цены.
Поскольку при проведении указанной закупки были выявлены нарушения, Тамбовское УФАС России по собственной инициативе возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.
По результатам рассмотрения дела управление признало действия Заказчика нарушением пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка определения победителя торгов.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество оспорило его в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды трех инстанций пришли к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, в целях осуществления закупок товаров, работ, услуг Заказчик разработал соответствующий регламент, утвержденный Советом директоров.
В соответствии с указанным актом общество может осуществлять закупки, в том числе, путем приглашения контрагентов делать оферту.
Суды указали, что указанный способ проведения закупок нарушает основные принципы закупки товаров, работ, услуг, установленные статьей 3 Закона о закупках.
В частности, в соответствии с частью 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.
Согласно статье 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).
Статьей 438 ГК РФ предусмотрено, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
В силу статьи 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.
Учитывая изложенное, процедура закупки товаров путем приглашения делать оферты, адресованного неопределенному кругу лиц, не содержит в себе каких-либо признаков торгов, а поэтому не могут быть соблюдены основные принципы закупки такие как: равноправие и справедливость по отношению к участникам закупки; запрет на установление неизмеряемых требований к участникам закупки; запрет на установление ограничений конкуренции.
Поскольку в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя торгов, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания решения управления недействительным.
7. Открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора не являются торгами в силу ГК РФ и требования статьи 17 Закона о защите конкуренции на такие закупки не распространяются
Дело А56-71182/2012
В Санкт-Петербургское УФАС России поступила жалоба участника закупок на действия организатора закупок, отклонившего его предложение.
Из материалов дела следует, что организатор закупок объявил открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ по реконструкции объекта.
В рамках первого этапа процедуры, участник закупок подал заявку, предложив цену 230 910 141 руб. 80 коп., в том числе налог на добавленную стоимость. Заявка содержала в себе протокол разногласий к проекту договора.
Далее участник закупок предложил снизить заявленную цену на 13% и заявил об отказе от протокола разногласий к проекту договора. Кроме того, организация подтвердил свою готовность подписать договор на условиях организатора закупок.
Закупочная комиссия зафиксировала сниженную цену предложения данного участника торгов - 200 891 823 руб., включая НДС.
После чего участник закупок получил выписку из протокола закупочной комиссии, согласно которой закупки признаны несостоявшимися.
Заказчик принял решение заключить договор с единственным участником (иной организацией), а предложение указанного участника торгов отклонил по всем лотам по причине наличия в протоколе разногласий к проекту договора обязательных условий.
Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу по существу, принял решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием в действиях организатора закупок нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Участник торгов, не согласившись с решением Санкт-Петербургского УФАС России, обжаловал его в суд.
Решением суда первой инстанции признано недействительным решение антимонопольного органа.
Постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленного требования участника торгов отказано.
Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, оценив доводы кассационной жалобы, пришла к следующим выводам.
В силу положений статьи 17 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в исследуемом периоде) при проведении закупок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Поскольку Закон о защите конкуренции не раскрывает понятие «торги», то с учетом указанной нормы следует руководствоваться положениями гражданского законодательства.
Так, из пункта 4 статьи 447 ГК РФ следует, что торги проводятся в форме аукциона или конкурса.
Следовательно, в силу указанных нормативных положений, по мнению суда, объектом правового регулирования статьи 17 Закона о защите конкуренции в проверенном периоде являлись исключительно конкурс и аукцион - как единственные формы торгов, закрепленные законодателем для целей возможного реагирования антимонопольного органа при определенных обстоятельствах.
Из материалов дела следует, что в качестве способа закупок организатор закупок выбрал открытые конкурентные переговоры без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ на объекте.
Согласно документации данная процедура не является конкурсом, а ее проведение не регулируется статьями 447- 449 части первой и статьями 1057-1061 ГК РФ.
Таким образом, по мнению суда, примененный организатором закупок способ представляет собой самостоятельную форму закупки для удовлетворения своих потребностей и по своему содержанию не подпадает под понятие «торги» в смысле, определенном ГК РФ в исследуемом периоде.
06.01.2012 вступил в силу Закон о закупках, согласно пункту 3 статьи 3 которого в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
Такой способ закупки, как конкурентные переговоры, является иным способом закупки, порядок проведения которого устанавливается положением о закупке, утверждаемым заказчиком (закупочным органом).
Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Нарушения организатором закупок требований утвержденного им самим Положения о порядке проведения регламентированных закупок, на что ссылается участник торгов, при отсутствии в рассматриваемый период у организатора закупок законодательно установленной обязанности как по организации закупки, так и по исполнению своего внутреннего документа, исключало право антимонопольного органа оценивать его поведение на соответствие Закону о защите конкуренции.
В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2012 № ИА/6011 о порядке применения Закона о закупках, в том числе о порядке рассмотрения жалоб на действия заказчиков, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, территориальным органам следует рассматривать указанные жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.
Статья 18.1 Закона № 135-ФЗ введена Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ и вступила в силу 06.01.2012.
Таким образом, Закон о закупках, регламентирующий деятельность закупочного органа при проведении такого способа закупки, как конкурентные переговоры, вступил в силу с 06.01.2012, с этой же даты вступила в силу статья 18.1 Закона о защите конкуренции, а конкурентные переговоры проведены до 06.01.2012, когда Закон о закупках еще не вступил в силу.
Проверяя законность вынесенного антимонопольным органом решения, суд пришел к выводу о том, что в исследуемом периоде положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи проведения открытых конкурентных переговоров без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.
Участник закупок, не согласившись в выводами судов апелляционной и кассационной инстанций, обратился с надзорной жалобой. Однако в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов было отказано.
Часть II
Вашему вниманию предлагается обзор судебных решений, содержащих выводы судов по следующим вопросам:
- о пределах компетенции антимонопольного органа при рассмотрении жалоб в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции;
- о выдаче заказчикам предписаний о внесении изменений в положение о закупках;
- о закупках товара конкретного производителя, торгового знака;
- о формировании требований к страховым организациям;
- о квалификационных критериях к участникам закупки;
- об обжаловании заключений территориальных органов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Проведенный Челябинским УФАС России анализ практики применения судами положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) показал, что в последнее время высшими судебными инстанциями был вынесен ряд судебных актов, содержащих позицию относительно пределов компетенции антимонопольного органа при рассмотрении жалоб, поданных в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, на действия заказчика при проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
Так, определением Верховного Суда Российской Федерации от 22 октября 2014 года № 306-КГ14-2243 антимонопольному органу было отказано в передаче кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.01.2014, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2014 и постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2014 по делу № А65-25638/2013 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по следующим основаниям.
Судами установлено, что общество на официальном сайте опубликовало извещение о проведении открытого запроса предложений. После даты окончания подачи заявок общество внесло изменения в дату и время подведения итогов открытого запроса предложений.По результатам рассмотрения жалобы на указанные торги антимонопольный орган признал общество (заказчика) нарушившим требования пункта 9.4.6 раздела 9.4 Положения о закупках и пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и выдал предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках, законодательства о защите конкуренции.
При рассмотрении жалобы антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции. Суды указали, что в рассматриваемом случае подлежали применению положения части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, устанавливающей исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование действий заказчика в административном порядке.
Учитывая перечень случаев нарушений процедуры закупки, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сделали вывод о том, что вынесенные по результатам рассмотрения жалобы акты подлежат признанию незаконными.
Необходимо отметить, что ранее соответствующую позицию занял и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ).
Так, определениями от 24.07.2014 № ВАС-8843/14 и от 25.02.2014 № ВАС-1495/14 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дел № А56-33436/2013 и А05-15825/2012 соответственно ВАС РФ фактически согласился со следующими доводами Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа при рассмотрении дел об обжаловании решений антимонопольных органов по жалобам на нарушение процедуры торгов, проведенных в порядке 223-ФЗ.
Согласно статье 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным Законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;
2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Закона № 94-ФЗ.
Указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.
При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.
Из приведенных нормативных положений следует, что правовое значение имеет как установленный антимонопольным органом порядок для соответствующего обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.
Федеральная антимонопольная служба в письме от 01.03.2012 № ИА/6011 разъяснила, что антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействия) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг в случаях, установленных А05-15825/2012 в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
При этом если жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, такая жалоба возвращается заявителю (часть 9 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).
Из пункта 4 части 6 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ следует, что жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, соответствующие доводы.
Основываясь на данных выводах, при рассмотрении, например, дела № А05-15825/2012 суд указал, что «Учитывая, что в настоящем споре подлежат применению правовые положения Закона № 223-ФЗ, отсутствие в жалобе хозяйствующего субъекта доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона, свидетельствует о наличии оснований для возвращения жалобы участнику закупки. При таких обстоятельствах законны и обоснованны выводы суда апелляционной инстанции о том, что в силу специальной нормы, закрепленной в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольным органом не соблюдена процедура принятия жалобы участника закупки, а потому принятые по результатам рассмотрения такой жалобы ненормативные акты правомерно признаны недействительными».
При рассмотрении дела № А56-33436/2013, отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа, суд указал, что « Учитывая, что в настоящем споре подлежат применению правовые положения Закона N 223-ФЗ, отсутствие в жалобе общества доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона в силу вышеназванных правовых норм свидетельствует о правомерном выводе УФАС о необоснованности жалобы на действия заказчика при проведении квалификационного отбора. В силу специальной нормы, закрепленной в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган не мог рассматривать жалобу общества по правилам статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ. Следовательно, выводы, к которым пришло УФАС относительно порядка рассмотрения и оценки квалификационных заявок участников, не имеют правового значения».
Прямо противоположной позиции до определенного периода времени придерживался Федеральный Арбитражный суд Уральского округа.
Так, рассматривая данную категорию дел (например, дела № А60-36281/2013, А71-11305/2013), суд указывал на то, что «Закон о защите конкуренции позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе о закупках, а содержат сведения о том, что организатор закупки нарушает требования антимонопольного законодательства. Поскольку из материалов дела усматривается, что жалоба содержала указанные сведения, антимонопольный орган обоснованно принял ее к рассмотрению».
В обоснование своих доводов суд ссылался на положения ч. 9, 10 ст. 3 Закона о закупках, в соответствии с которыми участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке (ч. 9), а также он вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, в указанных в данной статье случаях.
Согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции действие названного закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Полномочия антимонопольного органа установлены в ст. 23 Закона о защите конкуренции, среди которых ч. 4.2 предусмотрено рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества. Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
К сожалению, данные выводы суда не подвергались оценке со стороны ВАС РФ.
Однако, рассматривая в сентябре 2014 года дело № А71-13248/2013 о признании недействительным решения Удмурского УФАС России, Арбитражный суд Уральского округа, «откорректировав» свою позицию по рассматриваемому вопросу, указал, что «положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
Апелляционным судом установлено и из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае в жалобе общества, поданной в антимонопольный орган, не указывалось на нарушение заказчиком антимонопольного законодательства; не содержалось сведений о создании заказчиком при проведении закупки условий, которые бы ограничивали конкуренцию, создавали неравные условия для участников закупки.
При этом из оспариваемого решения управления также не следует, что антимонопольным органом установлен факт нарушения антимонопольного законодательства при проведении спорной закупки.
Апелляционный суд правомерно указал на то, что общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, связанные с порядком определения победителя закупки, и не содержала сведений о неразмещении на официальном сайте в сети Интернет Положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке; либо сведений об истребовании заказчиком каких-либо документов, не предусмотренных документацией о закупке.
Установив совокупность указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что вышеназванная жалоба общества не подлежала рассмотрению антимонопольным органом».
Выводы, содержащиеся в данном судебном акте, представляются спорными, поскольку не учитывают предусмотренную ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обязанность антимонопольного органа проверить обжалуемые торги на предмет иных не являющихся предметом обжалования нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов, а также тот факт, что нарушение порядка определения победителей торгов, запроса котировок является прямым нарушением ст. 17 названного Закона. Особенно много вопросов данный судебный акт вызывает в связи с тем, что ранее данным судом поддерживалась позиция антимонопольных органов о допустимости одновременной квалификации действий заказчиков по Закону № 223 и по Закону о защите конкуренции (о чем Челябинское УФАС России сообщало в предыдущем анализе судебной практики).
Вместе с тем, Арбитражный суд Уральского округа поддерживает антимонопольные органы по вопросу о возможности выдачи заказчикам предписаний о внесении изменений в Положение о закупках.
Так, рассматривая дело № А71-11305/2013, в постановлении от 05.08.2014 суд указал на законность выданного заказчику предписания о приведении положения о закупках в соответствие с Законом № 223-Ф3 путем исключения из него пунктов, не отвечающих принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-Ф3.
Восемнадцатый арбитражный Апелляционный суд в постановлении от 07.10.2014 по делу № А76-5092/2014 признал законным решение Челябинского УФАС России, которым действия заказчика, выразившиеся в утверждении в Положении о закупках требований пунктов 24.1 и 24.2, а также в их применении, признаны нарушением частей 1, 6 статьи 3 № 223-ФЗ, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
В соответствии с пунктом 24.1 положения о закупках «предприятие вправе отклонить заявку, поданную претендентом на участие в процедуре закупки, если оно установило, что предложенная в ней цена в сочетании с другими предложениями заявки в отношении объекта закупки аномально занижена, то есть на 25 (двадцать пять) или более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, указанной предприятием в извещении об осуществлении закупки, и у предприятия возникли обоснованные сомнения в способности участника процедур закупок исполнить договор на предложенных условиях».
Пункт 24.2 положения о закупках предусматривает, что «при представлении заявки, содержащей предложение о цене договора на 25 или более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, указанной предприятием в извещении об осуществлении закупки, участник, представивший такую заявку, обязан представить структуру предлагаемой цены и обоснование такой цены. При этом предприятие обязано в сроки, предусмотренные процедурами закупок, провести анализ всей информации, представленной участником в заявке. В случае, если участник процедур закупок не представил указанную информацию, подтверждающую способность участника процедур закупок исполнить договор на условиях, предложенных таким участником и установленных документацией о закупке, предприятие отклоняет заявку такого участника с указанием причин отклонения».
Законным и обоснованным признано и выданное на его основе предписание заказчику об исключении из Положения о закупках определенных пунктов, приводящих к нарушению частей 1, 6 статьи 3 № 223-ФЗ, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
В обоснование свой позиции суд указал на то, что в связи с обязательностью для заказчика утвержденного им Положения о закупках, рассчитанного на неопределенное время действия, применением его спорных положений, приводящих к нарушению частей 1, 6 статьи 3 Закона о закупках, предписание УФАС в части исключения из Положения о закупках положений соответствующих пунктов следует признать правомерным, связанным с выявленным нарушением и направленным по смыслу статьи 23 Закона о защите конкуренции на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов.
Кроме того, Челябинское УФАС России считает необходимым обратить внимание коллег на следующие судебные акты, содержащие позицию судов относительно применения Закона № 223-ФЗ.
Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30 октября 2014 года № 304-КГ14-3003 подтвердил позицию антимонопольных органов о наличии у заказчика права на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям. При этом указанные в аукционной документации требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, по мнению судов, не нарушают запретов, установленных Законом о закупках, и направлены на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика. Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения закупки.
Аналогичные выводы сделал ВАС РФ в Определении от 15.04.14 № ВАС-4722/14, указав, что включение в аукционную документацию указания на конкретный торговый знак производителя не ограничивает конкуренцию, количество участников аукциона, не создает дискриминационные условия и не запрещено действующим законодательством. При этом существует конкуренция между поставщиками.
В соответствии с определением ВАС РФ от 14 апреля 2014 года № ВАС-4437/14 требование допуска страховой организации к участию в торгах при наличии оплаченного уставного капитала в размере не менее 3 млрд. рублей не ограничивает конкуренцию по следующим основаниям.
В закупочной документации установлены лимиты ответственности по отдельным филиалам заказчика 2,5 млрд. рублей. Одновременно с рисками, застрахованными по договору страхования имущества, реализуются риски ответственности перед третьими лицами по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте (ОС ОПО) на сумму порядка 500 млн. рублей.
Поскольку общий размер максимально возможного убытка составляет 3 млрд. рублей, организатор торгов установил требование к размеру оплаченного уставного капитала страховщика не менее 3 млрд. рублей.
С учетом изложенного, суды сделали вывод о том, что данные требования направлены на определение поставляемого товара (услуг) с учетом потребностей заказчика.
Помимо этого суды отметили, что рынок услуг страхования является конкурентным, на территории Российской Федерации зарегистрированы и осуществляют свою деятельность восемь хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по страхованию с уставным капиталом более 3 млрд. рублей.
Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 05.08.2014 № Ф09-5133/14 по делу № А71-11305/2013 указал « Оценивая содержание оспариваемых пунктов Положения о закупках, суд отметил, что установление на стадии допуска к участию в закупке таких критериев как соответствие участника необходимому квалификационному минимуму, устанавливаемому заказчиком; наличие за последний год, предшествующий размещению заказа, опыта выполнения не менее двух аналогичных поставок товаров, работ, услуг, стоимостью не менее пятидесяти процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной документацией о размещении заказа; регистрация в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя не позднее чем, за один год до даты размещения извещения о закупке, ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке участников, существующих на рынке продолжительное время, исключая при этом, вновь созданные предприятия, способные на достойном уровне выполнить поставку, указанные требования также не являются измеряемыми. Установление таких критериев на стадии допуска участников к аукциону не позволяет выявить участника закупки, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере, а также, не способно обеспечить равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки».
В постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2014 по делу № А65-25638/2013 указано на то, что «Ни закон № 223-ФЗ, ни какие-либо иные нормативные правовые акты не предоставляют антимонопольному органу право устанавливать в действиях юридического лица нарушение принятого им же Положения о закупках товаров, работ, услуг».
Восемнадцатый арбитражный Апелляционный суд в постановлении от 23.09.2014 по делу № А76-11865/2014 указал на то, что основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является решение ФАС России, оформленное соответствующим приказом. Именно данное решение (приказ) влечёт негативные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков для того лица, сведения о котором включаются в реестр.
Заключение территориального органа ФАС России о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку оно лишь фиксирует наличие оснований для включения сведений в реестр, не устанавливая при этом для общества каких-либо правовых или юридически значимых последствий, препятствующих осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности, а также изменяющих или нарушающих права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данное заключение не содержит обязательных для заявителя предписаний, исполнение которых обеспечено мерами государственного принуждения.
Тот факт, что в заключении о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков указано на наличие оснований для внесения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, не свидетельствует о том, что данный документ носит характер ненормативного правового акта, принимая во внимание, что заключение по своей сути является внутренним документом антимонопольного органа, который может служить основанием для принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.
Именно такое решение и будет являться ненормативным правовым актом, подлежащим оспариванию в арбитражном суде в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, заключение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не имеет для заявителя обязательного характера и не предопределяет решение ФАС России, то есть не является ненормативным правовым актом, который может быть обжалован в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.