Практика и проблемы контроля за соблюдением Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах...
1. Челябинское УФАС России.
2. Тема: «Практика и проблемы контроля за соблюдением Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615».
3. Отчетный период: 2018 год.
4. Ответственный исполнитель: заместитель руководителя Рысева Елена Григорьевна (to74-ryseva@fas.gov.ru, (351) 266-68-87).
5. Оценка территориальным органом уровня специализации по теме - 8 из 10.
6. Краткое описание основных достижений
6.1. В результате применения на практике и анализа Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615 (далее - Положение № 615), Челябинским УФАС России выявлены системные правовые и организационные проблемы, которые реально оказывают негативное влияние на развитие конкуренции на рынке оказания услуг, выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, и создают предпосылки для различных злоупотреблений как со стороны органа по ведению реестра квалифицированных подрядных организаций, так и со стороны регионального оператора капитального ремонта при заключении и исполнении договоров.
В частности Челябинское УФАС России отмечает следующие проблемы:
1) проблема формирования лотов по количественному и территориальному принципу, поскольку законодательно не регламентировано максимальное количество объектов, объединяемых в одни лот;
Региональным оператором объединяются в один лот 20 и более объектов, расположенных как в одном, так и в разных районах одного муниципального образования или в нескольких муниципальных образованиях, что приводит к увеличению объемов работ, стоимости данных работ, и, соответственно, к увеличению обеспечения заявки и исполнения договора и доступу на рынок только крупных игроков.
2) проблема формирования лотов по предмету;
Региональным оператором включаются в один предмет аукциона работы по ремонту крыш, фасадов, укрепление фундаментов и работы по замене инженерных сетей.
Положением № 615 указанные виды работ не выделяются в отдельный предмет.
Однако данные работы не являются технологически и функционально связанными и требуют, в частности, разной квалификации персонала.
3) организационная проблема и проблема ротации;
Отсутствует какая-либо ротация хозяйствующих субъектов из других регионов ввиду возможного наличия административных барьеров, а также раздела рынка, в связи с чем необходимо проведение дополнительного анализа сложившейся ситуации.
4) со стороны органов власти и регионального оператора формируются механизмы устранения неугодных подрядных организаций;
В частности, по результатам рассмотрения обращений регионального оператора о включении сведений о подрядной организации в Реестр недобросовестных подрядных организаций Челябинское УФАС России отмечает, что такое основание расторжения договора как нарушение сроков начала работ, используется региональным оператором даже в том случае, когда к нарушению данных сроков приводит бездействие самого оператора.
Челябинское УФАС России особо отмечает, что такой подход региональным оператором используется в отношении одних и тех же подрядных организаций.
Периодически в средствах массовой информации освещается информация о нарушении сроков начала исполнения работ иными подрядными организациями, однако региональный оператор не расторгает договоры с ними.
В силу норм Положения № 615 региональный оператор, расторгая в одностороннем порядке договор, заключает договор с участником, которому присвоен второй номер.
Кроме того, Положением № 615 предусмотрено, что в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.
Однако Положением не определено, что понимается под существенным нарушением условий договора, соответственно, возникает вопрос, во всех ли случаях одностороннего расторжения договора заказчику необходимо направлять информацию о подрядной организации для включения сведений о ней в реестр недобросовестных подрядных организаций.
Проблема исключения сведений о подрядной организации из реестра квалифицированных подрядных организаций, обусловлена несколькими факторами:
- отсутствие регламентации сроков передачи региональным оператором в орган по ведению реестра соответствующей информации, содержащей основания для исключения сведений о подрядной организации из реестра;
- отсутствие механизма отказа органом по ведению реестра в передаче на рассмотрение комиссии по проведению предварительного отбора документов и сведений, поступивших от регионального оператора, в случае явного отсутствия оснований для исключения организации из реестра;
- включение в состав членов комиссии по проведению предварительного отбора представителей регионального оператора в большем количестве, что по сути приводит к принятию решения региональным оператором;
Все изложенное часто приводит к тому, что региональный оператор (члены комиссии по проведению предварительного отбора - представители оператора) оказывает влияние на исключение подрядной организации из реестра даже при отсутствии оснований для такого исключения (например, по подпункту «ж» пункта 66 Положения № 615).
Злоупотребления со стороны регионального оператора приводят к тому, что крупные лоты получают приближенные к органам власти субъекта РФ подрядные организации.
Так, Челябинским УФАС России возбуждено и рассматривается дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в отношении регионального оператора и организации, учредителем которой являлся родственник высокопоставленного должностного лица органа власти Челябинской области.
Кроме того, Челябинским УФАС России принимаются и иные меры, направленные на предупреждение нарушений антимонопольного органа со стороны органов власти.
Учитывая изложенное, Челябинское УФАС России считает необходимым внесение соответствующих изменений в Положение № 615, в частности необходимо совершенствовать институт реестра недобросовестных подрядных организаций, ограничить возможность укрупнения лотов и объединения в один лот технологически и функционально не связанных работ, ограничить количество представителей регионального оператора в комиссии по проведению предварительного отбора, регламентировать порядок передачи региональным оператором в орган по ведению реестра соответствующей информации, содержащей основания для исключения сведений о подрядной организации из реестра, регламентировать механизм отказа органом по ведению реестра в передаче на рассмотрение комиссии по проведению предварительного отбора документов и сведений, поступивших от регионального оператора, в случае явного отсутствия оснований для исключения организации из реестра.
Кроме того, следует ввести механизмы эффективного расходования денежных средств при осуществлении региональным оператором функции по привлечению подрядных организаций к проведению капитального ремонта, например, путем введения типовых проектов на проведение капитального ремонта.
Челябинским УФАС России организовано комплексное обсуждение изложенных проблем, в том числе и с коллегами из территориальных органов ФАС России Уральского Федерального округа.
6.2. Челябинским УФАС России в декабре 2017 года реализован совместный пилотный проект по проведению онлайн-заседания общественных советов при Челябинском УФАС России, Свердловском УФАС России и Тюменском УФАС России.
На указанном онлайн-заседании общественных советов обсуждались, в том числе актуальные вопросы и проблемы применения Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615 (далее - Положение № 615).
По итогам онлайн-заседания общественных советов подготовлены предложения по вопросам внесения изменений в указанное Положение.
6.3. Введена практика выдачи предупреждений органу по ведению реестра по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции при совершении действий по необоснованному исключению организаций из соответствующих реестров квалифицированных подрядных организаций.
6.4. Принятие решения Верховным Судом РФ по заявлению о признании недействующим подпункта «б» пункта 38 Положения № 615. Поводом к обращению с заявлением в Верховный Суд РФ послужили вынесенные Челябинским УФАС России решение и предписание по результатам рассмотрения жалобы на действия комиссии органа, уполномоченного на ведение реестра квалифицированных подрядных организаций. Заявителем выступил один из членов комиссии по проведению предварительного отбора.
Верховный Суд РФ отказал в удовлетворении заявленных требований (дело № АКПИ18-920).
6.5. 21-22 марта 2018 года Челябинским УФАС России совместно с кафедрой предпринимательского, конкурентного и экологического права юридического института ЮУрГУ, с участием заместителя руководителя ФАС России С.А. Пузыревского, специалистов ФАС России, руководителей территориальных органов ФАС России Уральского округа, Федерального инспектора по Челябинской области Аппарата Полномочного представителя Президента РФ в Уральском федеральном округе И.В. Бугаевой, заместителя губернатора Челябинской области С.В. Шаля, представителей органов исполнительной власти и органов местного самоуправления Челябинской области, судебного корпуса, представителей общественных институтов и хозяйствующих субъектов проведен научно-практический семинар и региональный семинар-совещание территориальных органов ФАС России Уральского округа по теме «Тарифное и антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности. Контроль закупочной деятельности хозяйствующих субъектов, подлежащих тарифному регулированию (в рамках федеральных законом № 223-ФЗ и № 44-ФЗ). Проблемы применения административной ответственности. Судебная практика».
В рамках данного семинара-совещания состоялось заседание Совета территориальных органов ФАС России Уральского Федерального округа, на котором обсуждались, в том числе проблемные вопросы контроля соблюдения Положения № 615.
6.6. К реализации специализации привлечено Министерство строительства и инфраструктуры Челябинской области, в том числе посредством проведения совещаний. В частности, Министерством подготовлены предложения по внесению изменений в Положение № 615 (Приложение № 1).
6.7. В реализацию специализации вовлечено и научное сообщество Челябинской области. Так, актуальные вопросы применения Положения № 615 обсуждались на VI-й Межвузовской научно-практической конференции преподавателей, практических работников, аспирантов и магистратов «Актуальные проблемы гражданского права и гражданского судопроизводства» им. К.И. Малышева, проходившей в ФГБО ВО «Челябинский Государственный Университет».
6.8. Челябинским УФАС России создана референтная группа в целях обсуждения вопросов о совершенствовании законодательства о привлечении подрядных организаций для проведения капитального ремонта.
В состав группы входят территориальные органы федеральных органов исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственные внебюджетные фонды, отделения Центрального банка Российской Федерации; участники рынка; научное и образовательное сообщество; отраслевые или общественные объединения; граждане.
Информация об утверждении плана взаимодействия с референтными группами размещена на сайте Челябинского УФАС России: https://chel.fas.gov.ru/news/25162.
6.9. Челябинским УФАС России подготовлено обобщение судебной практики на основе проанализированных решений арбитражных судов по спорам, связанным с применением Положения № 615.
С целью единообразного применения Положения № 615 указанное обобщение направлено в территориальные органы ФАС России.
6.10. Обобщение практики применения и проблемные вопросы Положения № 615 обсуждались с представителями крупнейших саморегулируемых организаций строителей Урала и Сибири, а также с подрядными организациями в ходе проведения публичных слушаний по итогам работы Челябинского УФАС России в первом, втором и третьем квартале 2018 года.
6.11. Кроме того, вопросы применения Положения № 615 комплексно освещались путем подготовки пресс-релизов, а также путем подготовки ответов в рубрике Челябинского УФАС России на радио Business FM Челябинск и на Радио России - Южный Урал. Челябинское УФАС России ведет на постоянной основе рубрику в разделе «Онлайн-приемная» на сайте http://chel.74.ru/consult/fin_planirov, в которой размещаются, в том числе ответы по вопросам темы специализации. Любой гражданин или юридическое лицо может обратиться по интересующим его вопросам, связанным с темой специализации, и получить на него ответ в течение трех рабочих дней. Консультант раздела: Анна Алексеевна Козлова, руководитель Челябинского УФАС России.
7. Информация о деятельности по реализации темы специализации за 2018 год, в том числе по следующим направлениям:
- Предложения по вопросам внесения изменений в законодательство Российской Федерации или по совершенствованию механизмов применения законодательства Российской Федерации в рамках темы специализации, направленные территориальным органом для рассмотрения в центральный аппарат ФАС России.
7.1.1. При применении Положения № 615 на практике возникает ряд проблем:
- исключение из Реестра квалифицированных подрядных организаций (далее - Реестр КПО) на основании подпункта «ж» пункта 66 Положения подрядных организаций, с которыми договоры расторгнуты в период после проведения предварительного отбора и включения в Реестр КПО.
Однако, из буквального толкования подпункта «ж» пункта 66 Положения следует, что информация о подрядной организации исключается из реестра только в том случае, если будет установлено, что данная подрядная организация имела расторгнутые договоры по соответствующему предмету аукциона в течение 3 лет, предшествующих предварительному отбору, то есть до включения данной организации в соответствующий Реестр КПО;
- правоотношения, связанные с исключением подрядной организации из Реестра КПО в одном субъекте РФ, не распространяются на правоотношения, возникшие применительно к капитальному ремонту в других субъектах РФ.
В связи с чем, исключение подрядной организации из Реестра в одном субъекте РФ, а также правоотношения, связанные с основанием для такого исключения из Реестра конкретного субъекта РФ, не могут являться достаточным основанием для исключения той же подрядной организации из Реестра в ином субъекте РФ (решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу № А43-45395/2017).
Однако пунктом 66 Положения предусмотрены и такие основания, которые влекут невозможность осуществления деятельности на территории всей РФ, в частности:
- включение в реестр недобросовестных поставщиков, в реестр недобросовестных подрядных организаций, проведение ликвидации, приостановление деятельности, прекращение участия в СРО, наличие у индивидуального предпринимателя, организации, либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица, являющегося подрядной организацией, судимости за преступления в сфере экономики;
- требования пунктов 67, 68 Положения регламентируют лишь действия комиссии по проведению предварительного отбора по исключению информации о подрядной организации из Реестра КПО.
Порядок направления региональным оператором капитального ремонта информации об участнике электронного аукциона, уклонившемся от заключения договора, в орган, уполномоченный вести Реестр КПО, Положением не установлен.
Отсутствие установленного порядка направления Региональным оператором в адрес органа, уполномоченного на ведение Реестра КПО, информации об установлении факта уклонения участника от заключения договора, приводит к тому, что на практике такие сведения могут направляться даже по истечении длительного периода времени, либо не направляться вообще;
- в случае принятия решения об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций, в частности при формальном уклонении, блокированные денежные средства, предоставленные такой организацией в качестве обеспечения заявки, не возвращаются.
Часто на практике уклонение от заключения договора по результатам аукциона носит формальный характер, в частности при представлении банковской гарантии, признанной не соответствующей требованиям аукционной документации, либо обусловлено действиями третьих лиц при отсутствии вины участника аукциона.
Учитывая, что факт признания уклонившимся от заключения договора в любом случае является основанием исключения из Реестра КПО, что, в свою очередь, ведет к невозможности участия в аукционах, невозврату денежных средств, предоставленных такой организацией в качестве обеспечения заявки, является излишней мерой ответственности за невиновные, по сути, действия участника аукциона;
- Положением № 615 не определено какие именно работы по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 824 «О принятии технического регламента Таможенного союза «Безопасность лифтов»: оценка соответствия смонтированного на объекте лифта; оценка соответствия лифта в течение назначенного срока службы; оценка соответствия лифта, отработавшего назначенный срок службы, входят в предмет аукционов по данному предмету.
Региональные операторы включают в сметную документацию по аукционам на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт, работы по полному техническому освидетельствованию лифтов, которые фактически являются работами по оценке соответствия смонтированного на объекте лифта требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011).
По мнению Региональных операторов, указанные работы не являются предметом аукционов на выполнение работ по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011).
В данный вид работ входит только оценка соответствия лифта, отработавшего назначенный срок службы.
При этом из формулировки Положения следует, что в предмет аукционов на выполнение работ по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011) входят все виды оценки, предусмотренные данным регламентом, в том числе и оценка соответствия смонтированного на объекте лифта.
В силу норм Положения Заказчик не вправе объединить в один предмет закупки и в один предмет договора о проведении капитального ремонта оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011) с иными видами работ (услуг).
На основании изложенного, считаем необходимым внести в Положение № 615 следующие изменения:
- дополнить пункт 67 Положения № 615 нормой о том, что правоотношения, связанные с исключением подрядной организации из Реестра квалифицированных подрядных организаций (далее – Реестр КПО) по основаниям, предусмотренным подпунктами ж), и) пункта 66 Положения № 615, в одном субъекте РФ, не распространяются на правоотношения, возникшие применительно к капитальному ремонту в других субъектах РФ;
- дополнить Положение № 615 пунктом, регламентирующим порядок направления региональным оператором капитального ремонта информации об участнике электронного аукциона, уклонившемся от заключения договора, в орган, уполномоченный вести Реестр КПО;
- дополнить пункт 111 Положения № 615 положением о возможности возвратаденежных средств, предоставленных в качестве обеспечения заявки, в случае принятия решения об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций, в частности при формальном уклонении;
- уточнить в подпункте е) пункта 8 Положения № 615 какие именно работы по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 824 «О принятии технического регламента Таможенного союза «Безопасность лифтов»: оценка соответствия смонтированного на объекте лифта; оценка соответствия лифта в течение назначенного срока службы; оценка соответствия лифта, отработавшего назначенный срок службы, входят в предмет аукционов по данному предмету.
- Положение № 615 не указывает момент приобретения статуса участника предварительного отбора, аукциона, то есть с какого момента лицо начинает претендовать на включение в реестр КПО и на заключение договора.
С целью повышения эффективности реализации Положения № 615, считаем необходимым внести изменения в него в части определения понятия «участник предварительного отбора», «участник аукциона».
7.2. Вступившие в законную силу в отчетном периоде решения о нарушении законодательства, в том числе имеющие важное (прецедентное) значение, являющиеся практикообразующими.
Один из членов комиссии по проведению предварительного отбора в связи с принятым Челябинским УФАС России решением обратился с заявлением о признании недействующим подпункта «б» пункта 38 Положения № 615 в Верховный Суд РФ.
Верховный Суд РФ, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал следующее:
- абзац седьмой подпункта «б» пункта 38 Положения дает перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в предварительном отборе, среди которых копии сертификатов, аттестатов и удостоверений, которые подтверждают наличие квалифицированного персонала.
Квалификационные требования к работникам участника предварительного отбора и их количеству установлены Градостроительным кодексом Российской Федерации (пункт 2 части 6 статьи 55.5 , часть 6 статьи 55.5.1).
Дополнительное профессиональное образование согласно Федеральному закону от 29 декабря 2012 года № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» осуществляется посредством реализации дополнительных профессиональных программ (программ повышения квалификации и программ профессиональной переподготовки). Лицам, успешно освоившим соответствующую дополнительную профессиональную программу и прошедшим итоговую аттестацию, выдаются удостоверение о повышении квалификации и (или) диплом о профессиональной переподготовке (части 2,15 статьи 76).
Таким образом, участник предварительного отбора должен представить документы (копии дипломов, аттестатов, удостоверений о повышении квалификации), подтверждающие соответствие таких специалистов квалификационным требованиям.
С учетом изложенного нормы абзаца седьмого подпункта «б» пункта 38 Положения соответствуют законодательству о градостроительной деятельности и законодательству в сфере образования (дело № АКПИ18-920, Приложение № 2).
В результате оспаривания решений и предписаний Челябинского УФАС России, принятых по результатам рассмотрения жалоб на действия заказчика, органа по ведению реестра, сформирована судебная практика, имеющая общефедеральное значение и подлежащая применению всеми территориальными антимонопольными органами при рассмотрении однородных дел.
Наиболее важными являются следующие выводы судов:
- банковская гарантия должна обеспечивать исполнение всех обязательств, предусмотренных договором, а также содержать безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения, и (или) в случае ненадлежащего исполнения подрядной организацией своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта в предусмотренные сроки, и (или) в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта (дело № А76-29113/2017, Приложение № 3);
- отклонение заявки по причине предполагаемой недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником электронного аукциона, недопустимо; указанное основание для отказа должно быть подтверждено документально и носить неопровержимый характер на момент принятия решения по заявке участника (дело № А76-27440/2017, Приложение № 4).
Челябинским УФАС России направлены в центральный аппарат письма о даче разъяснений по вопросу применения подпункта е) пункта 8 Положения № 615 от 20.12.2017 № 16973/03, от 28.04.2018 № 5706/03 (Приложение № 5).
Кроме того, Челябинским УФАС России направлено письмо о даче разъяснений по указанному вопросу в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 20.12.2017 № 16974/03.
Согласно ответу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 27.02.2018 № 7108-ЕС/06 предметом аукциона, предусмотренным подпункт е) пункта 8 Положения № 615, является выполнение работ по оценке соответствия лифта, отработавшего назначенный срок службы, требованиям технического регламента (Приложение № 6).
С целью консультирования территориальных органов ФАС России по теме специализации письмом от 05.12.2018 № 17025/06 Челябинское УФАС России направило обобщение судебной практики по применению Положения № 615 за 2018 год для использования в работе, в том числе положительную судебную практику, сложившуюся в результате оспаривания решений и предписаний Челябинского УФАС России, принятых по результатам рассмотрения жалоб на действия заказчиков, органов по ведению реестра (Приложение № 7).
7.7. Обобщение правоприменительной, судебной и др. практики территориальных органов по теме специализации
За 2018 год Челябинское УФАС России подготовило обобщение судебной практики по применению Положения № 615. Полный текст обобщения прилагается к настоящей аналитической записке (Приложение № 8).
Указанное обобщение размещено на сайте Челябинского УФАС России.
7.8. Выступление с докладом в рамках обсуждения темы специализации на Коллегии ФАС России, Президиуме коллегии ФАС России, Президиуме ФАС России, Совете территориальных органов ФАС России, Совете руководителей территориальных органов ФАС России в федеральном округе, Общественноконсультативном совете, Экспертном совете.
7.8.1. На онлайн-заседании общественных советов при Челябинском УФАС России, Свердловском УФАС России и Тюменском УФАС России, состоявшемся 20 декабря 2017 года, Е.Г. Рысева - заместитель руководителя Челябинского УФАС России выступила с докладом на тему «Проблемные вопросы реализации Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 № 615, которым устанавливается специальный порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций региональным оператором по обеспечению проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах».
Е.Г. Рысева сообщила, что подрядные организации указывают на проблему исключения их из реестра квалифицированных подрядных организаций на территории Челябинской области без решения суда, исключительно Регоператором.
При этом зачастую имеется гражданско-правовой спор о качестве выполненных работ, в связи с чем говорить о существенном нарушении условий договора преждевременно, либо отсутствует вина подрядчика при незаключении договора.
Такие обстоятельства находят подтверждение в вынесенных антимонопольным органом решениях.
Также поднимается вопрос о возможности автоматического исключения в такой ситуации подрядной организации из сводного реестра.
Е.Г. Рысева указала на нераскрытие гражданским законодательством, в том числе Постановлением № 615, понятия «существенное нарушение договора», что может привести к злоупотреблениям со стороны Регоператора и противоречивой практике в регионах.
7.8.2. На заочном заседании Общественного совета при Челябинском УФАС России, состоявшемся 30 марта 2018 года, Е.Г. Рысева - заместитель руководителя Челябинского УФАС России выступила с докладом на тему: Типичные нарушения Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.
В докладе приведены следующие типичные нарушения Положения № 615:
1. Необоснованное исключение из Реестра КПО на основании подпункта «ж» пункта 66 Положения № 615.
В соответствии с пунктом 67 Положения № 615 в случае установления одного из фактов, указанных в пункте 66 настоящего Положения, комиссия по проведению предварительного отбора в срок не позднее 5 рабочих дней, следующих после дня установления таких фактов, принимает решение об исключении подрядной организации из реестра квалифицированных подрядных организаций.
Согласно подпункту «ж» пункта 66 Положения № 615 информация о подрядной организации, предусмотренная пунктом 63 настоящего Положения, исключается из реестра квалифицированных подрядных организаций, в случае наличия у участника предварительного отбора контракта и (или) договора, в том числе заключенного в соответствии с настоящим Положением, на оказание услуг и (или) выполнение работ, аналогичных предмету предварительного отбора, расторгнутого по решению суда или расторгнутого по требованию одной из сторон такого контракта и (или) договора в течение 3 лет, предшествующих проведению предварительного отбора, в связи с существенными нарушениями участником предварительного отбора условий такого контракта и (или) договора, - в части соответствующего предмета электронного аукциона, в котором подрядная организация имеет право принять участие.
Как следует из буквального толкования подпункта «ж» пункта 66 Положения № 615 речь идет об одностороннем расторжении тех договоров, которые заключены за три года до включения в реестр квалифицированных подрядных организаций, то есть за три года до участия подрядной организации в предварительном отборе.
В случае, если уже после включения организации в реестр квалифицированных подрядных организаций, орган по ведению реестра обнаружит наличие таких расторгнутых договоров в период за три года до проведения предварительного отбора, он в силу подпункта «ж» пункта 66 Положения № 615 вправе исключить такую организацию из реестра квалифицированных подрядных организаций.
Однако органом по ведению реестра при исключении из реестра квалифицированных подрядных организаций применяются положения подпункта «ж» пункта 66 Положения № 615 к договорам, расторгнутым после проведения предварительного отбора.
2. Комиссией по проведению предварительного отбора нарушается срок принятия решения об исключении подрядной организации из реестра квалифицированных подрядных организаций, предусмотренный пунктом 67 Положения № 615.
В соответствии с пунктом 67 Положения № 615 в случае установления одного из фактов, указанных в пункте 66 настоящего Положения, комиссия по проведению предварительного отбора в срок не позднее 5 рабочих дней, следующих после дня установления таких фактов, принимает решение об исключении подрядной организации из реестра квалифицированных подрядных организаций.
Одним из оснований исключения информации о подрядной организации из реестра квалифицированных подрядных организаций является уклонение участника электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта (подпункт «и» пункта 66 Положения №615).
Факт уклонения от заключения договора фиксируется региональным оператором капитального ремонта.
При этом Положение № 615 не регламентирует срок направления региональным оператором капитального ремонта в адрес комиссии по проведению предварительного отбора информации о необходимости исключить участника аукциона из реестра квалифицированных подрядных организаций в связи с уклонением от заключения договора.
В связи с чем, позднее направление региональным оператором капитального ремонта соответствующей информации влечет нарушение комиссией по проведению предварительного отбора срока принятия решения об исключении подрядной организации из реестра квалифицированных подрядных организаций.
3. В нарушение пункта 157 Положения № 615 комиссией по осуществлению закупок заявка не допускается к участию в электронном аукционе.
Пунктом 157 Положения № 615 установлено, что заявка на участие в электронном аукционе не допускается комиссией по осуществлению закупок к участию в электронном аукционе, в том числе в случае превышения значения начальной (максимальной) цены договора, установленной в документации об электронном аукционе, над значением начальной (максимальной) цены договора при проведении электронного аукциона, содержащимся в реестровой записи об участнике электронного аукциона в реестре квалифицированных подрядных организаций.
На дату подачи заявок на участие в электронном аукционе значение начальной (максимальной) цены договора, установленной в документации об электронном аукционе, превышало значение начальной (максимальной) цены договора, содержащееся в реестровой записи об участнике электронного аукциона в реестре квалифицированных подрядных организаций.
Вместе с тем, на дату рассмотрения комиссией по осуществлению закупок заявок на участие в электронном аукционе значение начальной (максимальной) цены договора, содержащееся в реестровой записи об участнике электронного аукциона в реестре квалифицированных подрядных организаций соответствовало значению начальной (максимальной) цены договора, установленное в документации об электронном аукционе.
Комиссия по осуществлению закупок отказала заявке в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 103 Положения № 615, согласно которому участник, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций в соответствующем субъекте Российской Федерации и предоставивший обеспечение заявки на участие в электронном аукционе, вправе участвовать в электронных аукционах, проводимых в данном субъекте Российской Федерации, по соответствующим предмету электронного аукциона и начальной (максимальной) цене договора.
Подобное толкование Заказчиком требований пункта 103 Положения № 615 носит расширительный характер и не относится к основаниям отказа в допуске к участию в аукционе, указанным в пункте 157 Положения № 615.
По результатам совещания решили принять к сведению изложенные Е.Г. Рысевой сведения.
Информация о проведенном мероприятии размещена на официальном сайте Челябинского УФАС России - https://chel.fas.gov.ru/news/24545.
7.8.3. На заседании Общественного совета при Челябинском УФАС, состоявшемся 25 мая 2018 года, России Е.Г. Рысева - заместитель руководителя Челябинского УФАС России выступила с докладом на тему: Проблемные вопросы контроля соблюдения на территории Челябинской области Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.
По результатам совещания решили принять к сведению изложенную Е.Г. Рысевой информацию.
7.8.4. В рамках V Недели конкуренции в Челябинской области 15 октября 2018 года на площадке МФЦ «Территория бизнеса», подведомственному Министерству экономического развития Челябинской области, прошло Расширенное заседание Общественного совета при Челябинском УФАС России.
В программу Расширенного заседания вошел доклад Е.Г. Рысевой - заместителя руководителя Челябинского УФАС России на тему: Обобщение судебной практики по применению Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.
Текст Обобщения судебной практики по применению Положения № 615 приложен к настоящему аналитическому отчету.
7.8.5. На заседании Общественного совета при Челябинском УФАС России, состоявшемся 23 ноября 2018 года, Е.Г. Рысева - заместитель руководителя Челябинского УФАС России выступила с докладом на тему: Проблемные вопросы контроля соблюдения на территории Челябинской области Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.
По результатам совещания решили принять к сведению сведения, изложенные Е.Г. Рысевой.
Информация о мероприятии размещена на официальном сайте Челябинского УФАС России - https://chel.fas.gov.ru/news/25836.
7.9. Выступление с докладом в рамках обсуждения темы специализации на региональных семинарах-совещаниях
21-22 марта 2018 года Челябинским УФАС России совместно с кафедрой предпринимательского, конкурентного и экологического права юридического института ЮУрГУ, с участием заместителя руководителя ФАС России С.А. Пузыревского, специалистов ФАС России, руководителей территориальных органов ФАС России Уральского округа, Федерального инспектора по Челябинской области Аппарата Полномочного представителя Президента РФ в Уральском федеральном округе И.В. Бугаевой, заместителя губернатора Челябинской области С.В. Шаля, представителей органов исполнительной власти и органов местного самоуправления Челябинской области, судебного корпуса, представителей общественных институтов и хозяйствующих субъектов проведен научно-практический семинар и региональный семинар-совещание территориальных органов ФАС России Уральского округа по теме «Тарифное и антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности. Контроль закупочной деятельности хозяйствующих субъектов, подлежащих тарифному регулированию (в рамках федеральных законом № 223-ФЗ и № 44-ФЗ). Проблемы применения административной ответственности. Судебная практика»
В рамках данного семинара-совещания состоялось заседание Совета территориальных органов ФАС России Уральского Федерального округа, на котором обсуждались, в том числе проблемные вопросы контроля соблюдения Положения № 615.
В частности, Е.Г. Рысева - заместитель руководителя Челябинского УФАС России особо отметила, что при применении Положения № 615 на практике возникает ряд проблем, в частности:
1. Правоотношения, связанные с исключением подрядной организации из Реестра КПО в одном субъекте РФ, не распространяются на правоотношения, возникшие применительно к капитальному ремонту в других субъектах РФ.
В связи с чем, исключение подрядной организации из Реестра в одном субъекте РФ, а также правоотношения, связанные с основанием для такого исключения из Реестра конкретного субъекта РФ, не могут являться достаточным основанием для исключения той же подрядной организации из Реестра в ином субъекте РФ (решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу № А43-45395/2017).
2. В случае принятия решения об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций, в частности при формальном уклонении, блокированные денежные средства, предоставленные такой организацией в качестве обеспечения заявки, не возвращаются.
Часто на практике уклонение от заключения договора по результатам аукциона носит формальный характер, в частности при представлении банковской гарантии, признанной несоответствующей требованиям аукционной документации, либо обусловлено действиями третьих лиц при отсутствии вины участника аукциона.
3. Положением не определено какие именно работы по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 824 «О принятии технического регламента Таможенного союза «Безопасность лифтов»: оценка соответствия смонтированного на объекте лифта; оценка соответствия лифта в течение назначенного срока службы; оценка соответствия лифта, отработавшего назначенный срок службы, входят в предмет аукционов по данному предмету.
В силу норм Положения Заказчик не вправе объединить в один предмет закупки и в один предмет договора о проведении капитального ремонта оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке соответствия лифтов требованиям технического регламента Таможенного союза 011/2011 «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011) с иными видами работ (услуг).
По результатам совещания решили принять к сведению изложенную Е.Г. Рысевой информацию.
7.10. Выступление с докладом в рамках обсуждения темы специализации в ходе других мероприятий, в том числе совместных заседаний с органами власти в регионе, различных конференций и семинаров
16 февраля 2018 года Е.Г. Рысева - заместитель руководителя Челябинского УФАС России выступила с докладом на тему: Актуальные вопросы применения Положения № 615, на VI-й Межвузовской научно-практической конференции преподавателей, практических работников, аспирантов и магистратов «Актуальные проблемы гражданского права и гражданского судопроизводства» им. К.И. Малышева, проходившей в ФГБО ВО «ЧелГУ».
Вопросы, освещенные в докладе, представлены в форме слайдов.
7.11. Публикации в научных и аналитических изданиях по теме специализации
В рамках специализации, учитывая наличие однообразных проблем по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, в очередной выпуск научного журнала «Вестник Челябинского Государственного Университета. Серия: право» включена статья заместителя Челябинского УФАС России Е.Г. Рысевой «Проблемы реализации полномочий антимонопольного органа при рассмотрении жалоб в укороченной процедуре» (Приложение № 9).
8. Выводы.
8.1. Проблемные вопросы.
8.1.1. Актуальным вопросом, связанным с административным обжалованием закупок, является круг лиц, имеющих право обжаловать такие закупки.
Момент приобретения статуса участника влечет определенные правовые последствия, поскольку в силу пункта 235 Положения № 615 действия (бездействие) заказчика, комиссии по проведению предварительного отбора, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при организации и проведении закупки, при осуществлении закупки у единственной подрядной организации, заключении договоров о проведении капитального ремонта по их результатам, в антимонопольный орган вправе обжаловать только участник предварительного отбора, аукциона.
Пункт 139 Положения № 615 устанавливает возможность обжалования положений документации об аукционе любыми лицами, в том числе не являющимися участниками аукциона, в случае нарушения требований, установленных пунктами 135 - 138 настоящего Положения
Согласно пункту 2 Положения № 615 под участником предварительного отбора понимается юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, претендующие на включение в реестр квалифицированных подрядных организаций.
Под участником электронного аукциона понимается юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, претендующие на заключение договора о проведении капитального ремонта.
При этом, Положение № 615 не указывает момент приобретения статуса участника предварительного отбора, аукциона, то есть с какого момента лицо начинает претендовать на включение в реестр КПО и на заключение договора.
Кроме того, представляется, что в подобной ситуации наличие либо отсутствие у заинтересованного лица статуса участника закупки для возможности реализации своего права на обжалование в административном порядке действий (бездействия) заказчика следует связать с определенным этапом процедуры закупки (до окончания срока подачи заявки, после рассмотрения заявок на участие в закупке) по аналогии с нормами Закона о контрактной системе, а также выработанной по данному вопросу судебной практикой относительно его применения.
8.1.2. Основные проблемы применения Положения № 615 изложены в пунктах 6.1 и 7.1 настоящей аналитической записки.
По результатам изучения изложенных проблем, а также судебной практики по применению Положения № 615 Челябинское УФАС России приходит к выводу, что действующая редакция Положения является неэффективной и не достигает возложенных на него целей.
Административная и судебная практика, складывающаяся по вопросам применения Положения № 615, противоречива и неоднородна.
На основании изложенного, Челябинским УФАС России подготовлен ряд существенных предложений по внесению изменений в Положение № 615, которые изложены в настоящей аналитической записке.
8.2. Практические рекомендации для использования другими территориальными органами и центральным аппаратом.
С целью единообразного применения Положения № 615 работа Челябинского УФАС России по данному направлению, в том числе выводы судов, могут быть использованы и другими территориальными органами.